Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-290009/2019-146-2248

05 марта 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 27 февраля 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 05 марта 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи

Яцевой В.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Межрегионснаб» (344065 

<

...> веерная, дом 78, офис 2, ОГРН: 

<

***>, Дата регистрации: 21.12.2005, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, юридический адрес: 107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр.1)

третье лицо: Государственное бюджетное учреждение города Москвы «Жилищник района Южное Бутово» (117624, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата регистрации: 15.10.2014, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным решение Московского УФАС России от 30.07.2019 по делу № 077/10/19-6431/2019,

при участии: от заявителя – ФИО2 (Паспорт, Доверенность Б/Н от 26.02.2020, Диплом); от ответчика – ФИО3 (Удостоверение № 19472, Доверенность № 03-76 от 27.12.2019, Диплом); от третьего лица – ФИО4 (Паспорт, Доверенность № 16/20 от 27.01.2020, Диплом); 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Межрегионснаб» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Московского УФАС России от 30.07.2019 по делу № 077/10/19-6431/2019.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал заявленные требования по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, возражал против заявленных требований по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

Представитель третьего лица в судебное заседание явился, поддержал позицию антимонопольного органа, считает решение Московского УФАС России законным, доводы изложены в письменном отзыве.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей лиц, участвующих в деле, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Как следует из материалов дела, 20.03.2019 между Государственным бюджетным учреждением г. Москвы «Жилищник района Южное Бутово» (далее - Заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью «Межрегионснаб» (далее - Поставщик) заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения № 30-ЕД/44-19 на поставку концентрированного моющего средства для промывки асфальтобетонных и плиточных покрытий для нужд ГБУ «Жилищник района Южное Бутово» (далее - Контракт).

Согласно п. 1.1 Контракта Поставщик обязуется по заданию Заказчика поставить концентрированное моющие средство для промывки асфальтобетонных и плиточных покрытий для нужд ГБУ «Жилищник района Южное Бутово», в объеме, установленном в Техническом задании (Приложении № 1 к Контракту, являющимся его неотъемлемой частью) (далее - Техническое задание), Заказчик обязуется принять товар (ы) и оплатить его (их) в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Контрактом.

Как указано в п. 2.1 Контракта его цена составляет 2 213 385 (два миллиона двести тринадцать тысяч триста восемьдесят пять) рублей 94 копейки, в том числе НДС (20%)

В соответствии с п. 3.1 Контракта поставка товара осуществляется на условиях и в сроки, установленные настоящим Контрактом и Техническим заданием, являющимся неотъемлемой частью настоящего Контракта (Приложение № 1 к настоящему Контракту): с момента подписания Контракта в течение 5 рабочих дней с момента получения заявки от заказчика до 31.12.2019.

28.03.2019 Поставщик поставил партию товара по заявке Заказчика в количестве 2 000 (двух тысяч) литров.

04.04.2019 Заказчиком составлен Акт, согласно которому в приемке поставленного товара отказано ввиду выявления в ходе экспертизы несоответствия значения водородного показателя (рН) требованиям Технического задания.

22.04.2019 Заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта.

Не согласившись с результатами проведенной Заказчиком экспертизы, 10.06.2019 Поставщик обратился в ФБУН «СЗНЦ гигиены и общественного здоровья» для проведения физико-химического исследования показателя активности водородных ионов (рН) в поставленном товаре.

По мнению Заявителя, отказ Заказчика от принятия товара является необоснованным, а экспертное заключение от 04.04.2019 № 03/083-19, на которое ссылается Заказчик при отказе от приемки товара, необъективным.

Вместе с тем, ввиду принятия решения об одностороннем отказе от исполнения Контракта Заказчик, руководствуясь требованиями ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе), направил в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве информацию для включения сведений о Поставщике в реестр недобросовестных поставщиков.

30.07.2019 комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, рассмотрев представленную Заказчиком информацию, приняла оспариваемое решение по делу № 077/10/19-6431/2019 о включении сведений о Поставщике в реестре недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на неполное выяснение комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве всех обстоятельств, имеющих значение для данного дела, а также на несоответствие выводов антимонопольного органа фактическим обстоятельствам дела.

Так, заявитель считает, что после выявления несоответствия товара условиям контракта заказчик не предоставил возможности обществу устранить установленные нарушения.

Кроме того, заявитель не согласен с экспертным заключением товара, в рамках которого установлено несоответствие товара техническому заданию контракта и обращает внимание на исследование, проведенное по собственной инициативе, в котором сделан вывод о соответствии товара требованиям контракта.

Судом проверено и установлено, что процессуальный срок, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующим.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ГБУ «Жилищник района Южное Бутово» (далее - заказчик) о включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

В результате рассмотрения указанного обращения, антимонопольным органом вынесено решение о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по поставке концентрированного моющего средства для промывки асфальтобетонных и плиточных покрытий для нужд ГБУ «Жилищник района Южное Бутово» (реестровый №0373200032218001955).

Согласно ч. 8 ст. 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. В данном случае такая возможность предусмотрена пунктом 8.1 гражданско-правового договора.

Как следует из материалов дела, 20.03.2019 между заявителем и заказчиком был заключен договор №2772784618019000027 (далее - Контракт).

Как усматривается из материалов дела, предметом контракта являлась поставка товара - концентрированного моющего средства для промывки асфальтобетонных и плиточных покрытий.

В свою очередь, основания для одностороннего расторжения договора поставки предусмотрены ст. 523 ГК РФ, согласно ч. 1 которой односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абз. 4 п. 2 ст. 450 ГК РФ). При этом в силу приведенной нормы права существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Из материалов дела следует, что заявитель в установленные контрактом сроки произвел поставку товара и передал заказчику товарную накладную № УТ-156 от 25.03.2019, согласно которой заказчик получил товар 27.03.2019.

Вместе с тем, письмом от 09.04.2019 № 05/2019 заказчик отказался от подписания актов сдачи-приемки с обществом, поскольку, согласно выводам, содержащимся в экспертном заключении от 04.04.2019 № 03/083-19, товар не соответствует требованиям технического задания контракта.

Согласно материалам дела, 16.04.2019 товар был возвращен заявителю, что подтверждается представленным в материалы дела актом №1.

В дальнейшем, в связи с тем, что заявитель не поставил товар в соответствии с техническим заданием, заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта от 22.04.2019.

Указанное решение направлено в адрес общества заказным письмом с уведомлением, а также размещено в единой информационной системе в сфере закупок (24.04.2019).

Впоследствии, все документы и сведения, касающиеся исполнения контракта, были переданы в Московское УФАС России для разрешения вопроса о применении мер публичной ответственности.

Поскольку в десятидневный срок с даты надлежащего уведомления заявителя о принятом решении об одностороннем отказе, недостатки послужившие основанием для указанного решения не были устранены, по итогам оценки всех обстоятельств дела, антимонопольным органом принято решение о необходимости включения сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков ввиду недоказанности наличия объективных оснований для неисполнения обязательств по контракту.

Суд приходит к выводу о том, что доводы заявителя подлежат отклонению как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и основанные на неправильном толковании норм материального права ввиду следующего.

Согласно п. 4.11 контракта для проверки поставленных поставщиком товаров, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов, предусмотренных контрактом, может проводиться заказчиком своими силами или к ее проведению могут привлекаться эксперты, экспертные организации.

Заказчиком в соответствии с п. 4.11 контракта проведена проверка поставленного товара, по результатам которой установлено, что качество товара не соответствует требованиям технического задания контракта.

Довод заявителя о незаконности экспертного заключение от 04.04.2019 № 03/083-19, ввиду того, что отбор пробы товара (согласно акту отбора № 1) состоялся 27.03.2019 и предшествует дате поставки товара от 28.03.2019 (согласно акту от 04.04.2019 б/н), а следовательно предметом экспертизы не мог быть поставленный товар, является несостоятельным, ввиду следующего.

Товарная накладная № УТ-156 от 25.03.2019, вопреки доводам заявителя о дате поставки в иную дату, подтверждает, что товара был получен заказчиком 27.03.2019. Кроме того, заказчик, обнаружив техническую ошибку в акте от 04.04.2019 в части даты поставки (28.03.2019), направил в адрес заявителя уведомление об исправлении описки от 17.05.2019 № 07/2019, согласно которому в акте допущена техническая ошибка в дате «28 марта 2019 года», верной считать дату: «27 марта 2019 года».

Следовательно, по состоянию на 27.03.2019 заказчик располагал поставленным товарам для отбора проб необходимых для проведения экспертизы.

Кроме того, суд отмечает, что протокол лабораторных исследований от 14.06.2019 №04.0619.12488.32507.1, который подтверждает соответствие товара гигиеническим нормативам не может быть признан надлежащим доказательством по делу в контексте ст. 68 АПК РФ, поскольку названное исследование проведено по запросу и в интересах общества, в отсутствие заказчика при ее проведении, что уже не позволяет с достоверностью сделать вывод об объективности изложенных в этом заключении данных.

В соответствии с ч. 14 ст. 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Материалами дела подтверждается, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 22.04.2019 направлено в адрес общества заказным письмом, а также размещено в единой информационной системе в сфере закупок 24.04.2019.

Поскольку заявитель был надлежащим образом осведомлен о принятии заказчиком решения об одностороннем расторжении контракта по причине неоднократного невыполнения обязательств по контракту, у него имелась возможность со дня получения такого решения и до вступления его в законную силу устранить допущенные нарушения.

Вместе с тем, в десятидневный срок с даты уведомления поставщика заказчиком о принятии решения об отказе от исполнения контракта, замена товара на товар обладающий предусмотренными контрактом характеристиками не произведена, недостатки не были устранены.

При этом, суд также отмечает, что оценка всех фактических обстоятельств дела и поведенческих аспектов сторон в ходе исполнения контракта отнесена к компетенции именно антимонопольного органа, в связи с чем, по смыслу ст. 2 АПК РФ, судебные акты не могут подменять собой решения административных органов по вопросам, отнесенным к их компетенции, тем более в случаях, когда на эти органы законом прямо возложена обязанность соответствующих решений, поскольку это будет противоречить принципу разделения полномочий исполнительной и судебной власти, установленному ст. 10 Конституции Российской Федерации.

Из изложенного следует, что решение антимонопольного органа о  включении  сведений  о  хозяйствующем  субъекте  в  реестр  недобросовестных поставщиков может быть признано незаконным только в том случае, если судом будет выявлена и установлена ошибка упомянутого органа в установлении конкретных фактических обстоятельств дела, что привело уполномоченный орган к принятию неправильного по существу решения.

Таким образом, подобные действия заявителя свидетельствует лишь о его нежелании дальнейшего исполнения государственного контракта и направлены исключительно на срыв закупочной процедуры.

Исходя из требований ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе, включению в реестр недобросовестных поставщиков подлежит информация, в том числе о лицах, с которыми расторгнуты государственные контракты вследствие их недобросовестного поведения в ходе их исполнения.

В этой связи в отсутствие каких-либо обстоятельств, подтверждающих невозможность исполнить требования контракта, вышеизложенная линия поведения заявителя может быть оценена исключительно как проявление недобросовестности в его действиях, выразившееся в халатности и пренебрежительном отношении к исполнению контракта.

Вместе с тем, как следует из требований действующего законодательства о контрактной системе, при оценке поведения исполнителя на предмет его добросовестности следует исходить из совокупности обстоятельств, которые в настоящем деле свидетельствуют о возможности заявителем исполнить контракт надлежащим образом. Доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

Отказ от надлежащего исполнения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществлённых с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для исполнения контракта, то есть создаёт условия, влекущие невозможность его надлежащего исполнения.

Указанный правовой подход наиболее полно обеспечивает соблюдение баланса частных и публичных интересов и направлен на повышенную защиту заказчика как стороны с наибольшим объёмом публично-правовой ответственности в части исполнения государственного контракта и расходования бюджетных средств.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое неисполнение подрядчиком контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности исполнения контракта этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Игнорирование условий контракта, отказ в поставке товара надлежащего качества, принятие на себя обязательств в отсутствие уверенности и намерения по их исполнению надлежащим образом, свидетельствует об исключительной халатности и недобросовестности заявителя, как участника государственных закупок.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что ограничение права заявителя на участие в государственных закупках сроком на два года является необходимым условием изоляции заявителя от иных заказчиков в рамках системы государственных закупок, в связи с чем применённая антимонопольным органом мера является соразмерной и справедливой.

В рассматриваемом случае заявитель пренебрёг необходимостью соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок исполнения государственного контракта, не проявил внимательности и должной осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Недобросовестность ООО «Межрегионснаб» выразилась в халатном, непредусмотрительном, ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре исполнения контракта, в части отказа в поставке товара надлежащего качества.

Суд приходит к выводу о том, что с учетом изложенного, принимая во внимание  факт неисполнения обществом своих обязательств по контракту в установленный контрактом срок в отсутствие обстоятельств, не позволяющих выполнить принятые обязанности, существенность допущенных заявителем нарушений (лишение заказчика того товара, на получение которого он рассчитывал при заключении контракта), антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о необходимости внесения сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом, согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 № ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

В рассматриваемом случае суд отмечает, что заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в связи с чем включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе либо доказательств того, что невозможность исполнения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правомерными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение Московского УФАС России является законным и обоснованным.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако, они не могут служить основанием для удовлетворения заявленных требований.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие обстоятельства в рассматриваемом случае судом установлены, заявление о признании решения Московского УФАС России незаконным удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 4, 51, 64-68, 71, 75, 81, 110, 123, 137, 156, 166-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Межрегионснаб» отказать в полном объеме.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

 

Судья:                                                                                                                      В.А. Яцева