ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-34041/2019

г. Москва                                                      Дело № А40-19096/17

15.07.2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 15 июля 2019 года                                                            

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Р.Г. Нагаева, 

судей А.Н. Григорьева, И.М. Клеандрова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционную жалобу ООО "Капстрой Телеком", на определение Арбитражного суда г. Москвы от 13.05.2019г. по делу № А40-19096/17, вынесенное судьей П.А. Марковым, об отказе во включении требования ООО "Капстрой Телеком" в размере 4 910 507, 11 руб., 4 090 612, руб., 85 755, 64 руб. в реестр требований кредиторов ООО «Горизонт». 

при участии в судебном заседании:

от ООО "Капстрой Телеком" – ФИО2 по дов. от 10.12.2018

от конкурсного управляющего ООО «Горизонт» - ФИО3 по дов. от 15.04.2019

УСТАНОВИЛ:

Определением от 07.03.2017 Арбитражного суда города Москвы принято к производству заявление ОАО "Комбинат "Мосинжбетон" о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Горизонт". Решением суда от 12.12.2018 должник признан банкротом, в отношении него открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден ФИО4 Сообщение о признании должника банкротом, открытии конкурсного производства опубликовано конкурсным управляющим в газете "Коммерсантъ" №237 от 22.12.2018, стр. 21.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 13.05.2019 г. отказано во включении требования ООО "КАПСТРОЙ ТЕЛЕКОМ" в размере 4.910.507,11 рублей, 4.090.612,58 рублей, 85.755,64 рублей в реестр требований кредиторов ООО "Горизонт". Не согласившись с вынесенным определением,  ООО "Капстрой Телеком" подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт. Конкурсный управляющий ООО «Горизонт» представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В судебном заседании представитель ООО "Капстрой Телеком" доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней. Представитель конкурсного управляющего ООО «Горизонт» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела, свои требования ООО "Капстрой Телеком" основывало на следующем. 

10.12.2015 ООО «Горизонт» и ООО «Капстрой Телеком» заключили договор №10-12/2015-ГОР/С-З ХОРДА на выполнение комплекса подрядных работ. Должник оплатил аванс по договору № 1 в размере 110.000.000 рублей. Согласно справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 заявителем было удержано из авансового платежа и к оплате подлежало за выполненные работы на общую сумму в размере 68.656.118,72 рублей.

При этом, задолженность ООО «Капстрой Телеком» перед должником составляет 41.343.881,29 рублей (из расчета 110.000.000,00-68.656.118,72). Указанная задолженность представляет собой сумму неотработанного аванса, который был получен заявителем на выполнение работ по договору. Наличие задолженности в указанном размере подтверждается заявителем в исх. документе № 45-Б от 31.03.2018 «Уведомлении о зачете встречных однородных требований в порядке ст. 410 ГК РФ (проведении взаимозачета)». Таким образом, заявитель удержал из авансового платежа за выполненные работы на общую сумму в размере 68. 656.118,72 рублей.

В соответствии с п. 2.9.2 Договора № 10-12/2015-ГОР/С-З ХОРДА от 10.12.2015 стороны согласовали порядок расчетов, который предусматривал частичную отсрочку оплаты выполненных работ: Генподрядчик должен возвратить Субподрядчику гарантийное удержание после истечения гарантийного периода и подписания сторонами Акта об отсутствии к Субподрядчику претензий в течение гарантийного срока.

Согласно п.7.2.1 гарантийный срок на выполненные работы и смонтированное оборудование исчисляется со дня подписания Сторонами Акта об окончательной приемке работ по Договору и составляет - 60 месяцев.

Однако Акт об окончательной приемке работ по Договору Сторонами не подписан, гарантийный срок еще не истек, следовательно обязательство по оплате гарантийного удержания в размере 4.910.507,11 рублей у должника не наступило.

24.12.2013 ООО «Горизонт» и ООО «Капстрой Телеком» заключили договор №24-12/2013-ГОР-МФ на выполнение комплекса подрядных работ. Согласно п. 2.8 договора генподрядчик удерживает 5% от стоимости выполненных субподрядчиком работ, как гарантию надлежащего исполнения им своих обязательств по Договору. Оплата удержанных сумм осуществляется в соответствии с абз. 2 п. 2.7 договора, согласно которому окончательный расчет за выполненные работы по договору производится при условии передачи субподрядчиком генподрядчику исполнительной технической документации на выполненные работы, оформленной в установленном порядке - в течение 60 дней с даты подписания акта сдачи результата работ в эксплуатацию.

Учитывая, что акт сдачи результата работ в эксплуатацию сторонами не подписан, у должника не возникло обязательство по возврату гарантийного удержания в размере 4.090.612,58 рублей.

24.02.2015 ООО «Горизонт» и ООО «Капстрой Телеком» заключили договор на выполнение подрядных работ №24/02/2015-ГОР/СГ. Согласно п. 2.8 Договора № 3 Генподрядчик удерживает 5% от стоимости выполненных Субподрядчиком работ, как гарантию надлежащего исполнения им своих обязательств по Договору. Оплата удержанных сумм осуществляется в соответствии с абз. 2 п. 2.7 Договора № 3, согласно которому окончательный расчет за выполненные работы по Договору производится при условии передачи Субподрядчиком Генподрядчику исполнительной технической документации на выполненные работы, оформленной в установленном порядке - в течение 60 дней с даты ввода Объекта в эксплуатацию.

Однако, объект, на котором выполнялись работы на сегодняшний день в эксплуатацию не сдан, таким образом, у заявителя отсутствуют основания для включения гарантийного удержания в размере 85.755,64 рублей в реестр требований кредиторов должника.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод о том, что срок исполнения обязательств по возврату гарантийного удержания наступил 12.12.2018 (с момента признания должника банкротом).

Так Определением судебной коллегией по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2018 N 305-ЭС17-17564 была дана правовая позиций по аналогичному спору, из которого следует, что «не может служить основанием для досрочного возврата гарантийного удержания факт возбуждения дела о банкротства подрядчика. Абзацем вторым пункта 1 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) предусмотрено, что со дня открытия конкурсного производства считается наступившим срок исполнения возникших до этого денежных обязательств должника. Такие последствия на обязательства контрагентов должника-подрядчика не распространяются. Это означает, что при наличии у должника контрагентов-заказчиков,    срок    исполнения    обязательств    которых    не    наступил,    несостоятельный подрядчик имеет возможность реализовать дебиторскую задолженность, получив до ликвидации денежный эквивалент за свой актив.

Определением Верховного суда Российской Федерации от 6 августа 2018 г. N 164-ПЭК18 аналогично высказана правовая позиция. Так из указанного Определения следует: Судебная коллегия, исходя из установленных судами обстоятельств, установила, что на момент включения требования общества "Особые экономические зоны" в реестр кредиторов двухлетний гарантийный срок, который начал течь после истечения разумных сроков, необходимых заказчику для подыскания нового подрядчика, завершения последним всего предусмотренного прекращенным договором комплекса работ, приемки этих работ и ввода нового объекта в эксплуатацию, не истек, а значит, срок выплаты гарантийного удержания не наступил. Судебная коллегия правомерно исходила из того, что в случае, если заказчик в деле о банкротстве при определении завершающего сальдо вообще не включил гарантийное удержание в расчет подлежащей возврату подрядчику суммы, досрочно полученной подрядчиком в составе авансовых платежей, заявленный по настоящему делу иск не мог быть удовлетворен, так как обязательство по оплате фактически выполненных работ исполнено заказчиком в полном объеме раньше согласованного в договоре подряда срока. Если же в состав требования заказчика, установленного в деле о банкротстве подрядчика, вошли и суммы гарантийного удержания, полученного подрядчиком раньше срока в составе авансовых платежей, права подрядчика после наступления срока выплаты гарантийного удержания подлежали защите путем исключения суммы гарантийного удержания (2 137 577 руб. 05 коп.) из реестра применительно к правилам пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве.

В соответствии с абз. 7 п.1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов.

22.05.2017 Определением Арбитражного суда города Москвы в отношении ООО «Горизонт» введена процедура наблюдения. 31.03.2018 Кредитор в одностороннем порядке на основании ст. 410 Гражданского кодекса РФ произвел зачет взаимных требований в размере 12 367 248, 26 руб. С учетом вышеизложенного, действия Кредитора по зачету взаимных требований противоречат установленной п.    4    ст.    134    Закона   о    банкротстве    очередности    и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов, поскольку произведенный зачет встречных однородных требований привел к предпочтительному удовлетворению требований кредиторов должника перед иными кредиторами,  в  том   числе других очередей,  что  привело  к  нарушению. На момент совершения зачета у Должника имелись неисполненные обязательства перед другими кредиторами, срок исполнения которых наступил ранее совершенной Кредитором сделки. Запрет зачета установлен не в любом случае, а, как указано в абзаце 7 пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве, с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения устанавливается запрет зачета встречных однородных требований как способа прекращения обязательств должника, если при этом нарушается очередность установленная пунктом 4 статьи 134 Закона о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов.

Суд апелляционной инстанции также считает правомерным отказ во включении в реестр требований кредиторов Должника сумм гарантийных удержаний. 

На основании пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

 В соответствии п. 2.9.2 Договора № 10-12/2015-ГОР/С-З ХОРДА от 10.12.2015, п. 2.8 Договора строительного подряда № 24/12-2013-ГОР/МФ от 24.12.2013 ( далее - Договор № 2), п. 2.8 Договора №24/02/2015-ГОР/СГ от 24.02.2015 ( далее - Договор № 3) стороны согласовали порядок расчетов, который предусматривал частичную отсрочку оплаты выполненных работ: Генподрядчик должен возвратить Субподрядчику гарантийное удержание после истечения гарантийного периода и подписания сторонами Акта об отсутствии к Субподрядчику претензий в течение гарантийного срока. Согласно п.7.2.1 Договора № 1 гарантийный срок на выполненные работы и смонтированное оборудование исчисляется со дня подписания Сторонами Акта об окончательной приемке работ по Договору и составляет - 60 месяцев. Акт об окончательной приемке работ по Договору Сторонами не подписан, гарантийный срок еще не истек, следовательно обязательство по оплате гарантийного удержания в размере 4 910 507,11 руб. у Должника не наступило. Оплата удержанных сумм по Договору № 2 осуществляется в соответствии с абз. 2 п. 2.7 Договора, согласно которому окончательный расчет за выполненные работы по Договору производится при условии передачи Субподрядчиком Генподрядчику исполнительной технической документации на выполненные работы, оформленной в установленном порядке - в течение 60 дней с даты подписания акта сдачи результата работ в эксплуатацию. Учитывая, что акт сдачи результата работ в эксплуатацию Сторонами не подписан, у Должника не возникло обязательство по возврату гарантийного удержания в размере 4 090 612, 58 руб. Оплата удержанных сумм по Договору № 3 осуществляется в соответствии с абз. 2 п. 2.7 Договора, согласно которому окончательный расчет за выполненные работы по Договору производится при условии передачи Субподрядчиком Генподрядчику исполнительной технической документации на выполненные работы, оформленной в установленном порядке - в течение 60 дней с даты ввода Объекта в эксплуатацию. Однако, Объект, на котором выполнялись работы, на сегодняшний день в эксплуатацию не сдан, следовательно, у Заявителя отсутствуют основания для включения гарантийного удержания в размере 85.755,64 рублей в реестр требований кредиторов Должника.

Согласно п. 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», в силу пунктов 3-5 статьи 71 и пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. 

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно не усмотрел обоснованности заявленных кредитором  требований и отказал ему в этом. 

В соответствии с п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий Согласно (ч. 1 ст. 65, ч. 2 ст. 9 АПК РФ). Таким образом, Заявитель в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательств сдачи Объекта в эксплуатацию.

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы, не содержат ссылки на доказательства, которые могли бы служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, отсутствуют эти доказательства и в материалах апелляционной жалобы. В этой связи у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иной оценки выводов суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 13.05.2019г. по делу № А40-19096/17  оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Капстрой Телеком" – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:                                                               Р.Г. Нагаев

Судьи:     И.М. Клеандров

 

                                                                                                                        А.Н. Григорьев