СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                              Дело № А27-6800/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 марта 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Бородулиной И. И., ФИО1, 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карташовой Н. В. рассмотрел апелляционную жалобу Государственного предприятия Кемеровской области «Губернский телевизионный и радиовещательный канал «Кузбасс» (№ 07АП-915/2019) на решение от 14.12.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-6800/2018 (судья Дружинина Ю. Ф.) о заявлению Государственного предприятия Кемеровской области «Губернский телевизионный и радиовещательный канал «Кузбасс» (650036, Россия, 

<

...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы Кемеровской области (650993, Россия, 

<

...>, ИНН: 

<

***> ОГРН: 

<

***>) о признании незаконным решения от 25.12.2017, 

У С Т А Н О В И Л:

Государственное предприятие Кемеровской области «Губернский телевизионный и радиовещательный канал «Кузбасс» (далее – заявитель, предприятие, ГП КО «ГТРК «Кузбасс») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС, Управление) от 25.12.2017 по делу о нарушении законодательства о рекламе №112/Р-2017.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 14.12.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение арбитражного суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что экспертное заключение является недопустимым и не подлежащим учету при вынесении решения суда доказательством по делу, поскольку экспертиза проведена не в полном объеме и с нарушениями; контррасчет процентов продолжительности рекламного времени представлен заявителем в материалы дела, однако оценки не нашел. 

Кемеровское УФАС в представленном в материалы дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами, считая решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ суд посчитал возможным рассмотреть апелляционную жалобу в их отсутствие.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Кемеровское УФАС по рассмотрению дела по признакам нарушения законодательства о рекламе решением по делу № 112/Р-2017 от 15.01.2017 признала в действиях ГП КО «ГТРК «Кузбасс» нарушение части 3 статьи 14 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе), выразившееся в распространении рекламы с превышением 15% времени вещания в течение часа. 

Не согласившись с указанным решением Управления, заявитель оспорил его в арбитражном суде.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности и обоснованности решения антимонопольного органа.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются верными, соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для вынесения оспариваемого ненормативного правового акта послужило обращение физического лица о наличии признаков нарушения Закона о рекламе. Гражданин ссылался на то, что в эфире телевидения «10 канал» на территории г.Новокузнецка в еженедельных рекламных передачах «Прямой доступ. Вопрос юристу» (выходит по четвергам и субботам) также распространяется рекламная информация о юридической компании «Доброе дело». Гражданин указывал, что продолжительность данных рекламных передач составляет 29 минут, что является нарушением части 3 статьи 14 Закона о рекламе.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объект рекламирования - товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Статьей 14 Закона о рекламе установлены особые требования к рекламе, распространяемой в телепрограммах и телепередачах.

В силу части 3 статьи 14 Закона о рекламе (в редакции, действовавшей в соответствующий период) общая продолжительность распространяемой в телепрограмме рекламы (в том числе такой рекламы, как телемагазины), прерывания телепрограммы рекламой (в том числе спонсорской рекламой) и совмещения рекламы с телепрограммой способом «бегущей строки» или иным способом ее наложения на кадр телепрограммы не может превышать пятнадцать процентов времени вещания в течение часа.

Как следует из материалов дела, ГП КО «ГТРК «Кузбасс» является единственным учредителем электронного средства массовой информации телеканал «Новокузнецкое независимое телевидение» (далее - телеканал «ННТ»). Созданием телевизионных программ и формированием сетки вещания телеканала «ННТ» занимается Новокузнецкий филиал ГП КО «ГТРК «Кузбасс» и редакция телеканала «ННТ», являющиеся структурным подразделением ГП КО «ГТРК «Кузбасс».

Кемеровским УФАС России установлено распространение в августе 2017 года рекламных телепередач в эфире телевидения «10 канал» на территории г.Новокузнецка под названием «Прямой доступ. Вопрос юристу», «Самое время. День».

03.08.2017 (четверг) в период с 17 часов 00 минут до 18 часов 00 минут на телеканале «10 канал» транслировались рекламные передачи «Прямой доступ. Вопрос юристу», а также «Самое время. День».

10.08.2017 (четверг) в период с 17 часов 00 минут до 18 часов 00 минут в течение 59 минут до 58 секунд на телеканале «10 канал» транслировались рекламные передачи «Прямой доступ. Вопрос юристу», а также «Самое время. День», в данных передачах рекламировалась юридическая компания «Доброе дело», а также клиника ФИО2.

17.08.2017 (четверг) в период с 17 часов 00 минут до 18 часов 00 минут в течение 58 минут до 58 секунд на телеканале «10 канал» транслировались рекламные передачи «Прямой доступ. Вопрос юристу», а также «Самое время. День», в данных передачах рекламировалась юридическая компания «Доброе дело».

В указанных рекламных передачах сообщалось о юридической компании «Доброе дело», а также о клинике ФИО2, указывались наименования и телефоны данных организаций, адрес клиники,  о предоставляемых услугах.

Кемеровским УФАС по результатам изучения предоставленной видеозаписи эфирного вещания были выявлены признаки нарушения части 3 статьи 14 Закона о рекламе, выразившиеся в распространении рекламы с превышением 15% времени вещания в течение часа. 

Так, 03.08.2017 в период с 17 часов 00 минут до 18 часов 00 минут продолжительность рекламы составила 100%, 10.08.2017 в период с 17 часов до 18 часов 00 минут продолжительность рекламы составила 98,28%, 17.08.2017 в период с 17 часов 00 минут до 18 часов 00 минут продолжительность рекламы составила 96,62%.

В обоснование данных выводов Управлением в материалы дела представлено: письмо  ФАС России от 10.08.2018 № РП/62849/18 в ответ на его запрос, в котором указано, что выпуски телепередач «Прямой доступ. Вопрос юристу», «Самое время. День» от 3,10, 17 августа 2017 г. являются рекламой и при распространении таких передач должны учитываться требования Закона о рекламе;   заключение специалиста № 04/2018 от 24.08.2018 ФГБОУ ВО «Кемеровский государственный университет», Институт филологии, иностранных языков и медиакоммуникаций кафедра русского языка по запросу Кемеровского УФАС России, в котором дается заключение о том, что указанные телепередачи представляют собой рекламу на 100% от общей продолжительности программ. 

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции по ходатайству заявителя была назначена судебно-лингвистическая экспертиза (определение суда от 27.08.2018), производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Научно-исследовательский институт судебных экспертиз горной промышленности», эксперту ФИО3.

По результатам проведенной по делу судебной лингвистической экспертизы, судебный эксперт в заключении от 26.09.2018 пришел к выводам о том, что все телевизионные программы, предоставленные эксперту, содержат рекламу продолжительностью 100% от общей продолжительности телепрограммы.

Довод заявителя о недопустимости принятия в качестве доказательства результатов судебной экспертизы, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку экспертиза проведена в соответствии с  требованиями статей 82, 83, 86 АПК РФ, заключение эксперта содержит предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, основано на материалах дела, выводы являются полными, противоречия не установлены; экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросам, поставленным на его разрешение. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства не усматривается. 

К тому же, в судебном заседании  02.11.2018 в судебном заседании эксперт ответил на поставленные сторонами и судом вопросы. Противоречий выводов эксперта иным, имеющимся в деле доказательствам, суд не усмотрел.

Поскольку сомнений в обоснованности результатов проведенной судебной экспертизы у суда первой инстанции не возникло, а надлежащих доказательств и соответствующих им обстоятельств, наличие которых могло бы свидетельствовать и опровергнуть выводы эксперта, судом не установлено, экспертное заключение признано надлежащим доказательством, в связи с чем отсутствовали основания для проведения повторной экспертизы в порядке  статьи 87 АПК РФ по ходатайству заявителя, учитывая, что несогласие с результатами экспертизы само по себе не свидетельствует о недостоверности заключения.

При этом ссылку заявителя на представленную им рецензию (заключение специалиста) № 1278 от 06.12.2018, составленную на  экспертное заключение № 87  от 26.09.2018, суд первой инстанции правомерно отклонил, поскольку рецензия представляет собой субъективное мнение специалиста на результаты судебной экспертизы, сделанное без исследования материалов настоящего дела. Довод о том, что указанная рецензия содержит в себе оценку заключения эксперта не принимается, поскольку оценка доказательств входит в компетенцию суда.

В нарушение части 3 статьи 14 Закона о рекламе общая продолжительность рекламы на телеканале «10 канал» осуществлялась с превышением установленной 15% нормы времени вещания рекламы в течение часа.

Частью 7 статьи 38 Закона о рекламе установлено, что за нарушение требований части 3 статьи 14 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель.

В данном случае рекламораспространителем является ГП КО «ГТРК «Кузбасс».

Вышеуказанные рекламные телепередачи были изготовлены ГП КО «ГТРК «Кузбасс» в эфире телеканала «ННТ» на основании договора, заключенного между ГП КО «ГТРК «Кузбасс» и ООО Юридическая компания «Доброе дело» и распространены в соответствии с медиа - планами размещения в эфире телевидения «10 канал».

При таких обстоятельствах следует согласиться с выводом суда первой инстанции о правомерности оспариваемого решения Управления и отсутствии оснований для удовлетворения заявления общества.

При этом довод заявителя о том, что указанные телепередачи следует рассматривать различными отрезками, содержащими рекламу и не содержащими рекламу, не принимается судом, поскольку спорные телепередачи, в том числе, содержат информацию о возможных возникновениях у населения проблем по решению юридических вопросов, после озвучивания возможной проблемы указываются организации, которые могут помочь в их решении - юридическая компания «Доброе дело» и клиника ФИО2.

Следовательно, пояснения ГП КО «ГТРК «Кузбасс» о том, что указанные телепередачи не является рекламой в полном объеме, не принимаются, ввиду того, что при исследовании вопроса должна рассматриваться вся телепередача в совокупности и ее восприятие зрителем.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя жалобы о том, что часть его возражений не нашла оценки в оспариваемом судебном акте, поскольку суд, рассматривая дело, дает оценку всем доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ. Отсутствие в мотивировочной части судебного акта выводов, касающихся оценки какого-либо довода стороны, не свидетельствует о том, что он не оценивался судом в совокупности с иными пояснениями, доказательствами.

Принимая во внимание, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не свидетельствуют о наличии оснований, установленных статьей 270 АПК РФ, для отмены решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями  258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение от 14.12.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-6800/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Государственного предприятия Кемеровской области «Губернский телевизионный и радиовещательный канал «Кузбасс»  – без удовлетворения.

  Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

 

Председательствующий                                                          С. В. Кривошеина 

Судьи                                                                                         И. И. Бородулина

                                                                                                    ФИО1