СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

город Томск                                                                                           Дело № А45-4061/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 августа 2018 года.

 

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Павлюк Т. В., ФИО4 А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1 с использованием средств аудиозаписи рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Новосибирской области (№ 07АП-6465/2018) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 16.05.2018 по делу № А45-4061/2018  по заявлению публичного акционерного общества «Мобильные ТелеСистемы» (630112, Россия, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск,  к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Новосибирской области, г. Новосибирск (630000, Россия, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), третье лицо - Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных и массовых коммуникаций по Сибирскому Федеральному округу, г. Новосибирск (630099, Россия, 

<

...>) , о признании недействительным предписания № 4182 от 27.12.2017,

В судебном заседании приняли участие:

от   заявителя: ФИО2 по дов. от 16.09.2016,

от  заинтересованного лица: без участия,

от третьего лица: без участия, 

 

У С Т А Н О В И Л:

публичное акционерное общества «Мобильные ТелеСистемы» (далее – ПАО «МТС», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Новосибирской области (далее -  заинтересованное лицо, Управление) о признании недействительным предписания № 4182 от 27.12.2017.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, судом привлечено Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных и массовых коммуникаций по Сибирскому Федеральному округу (далее – Роскомнадзор, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 16.05.2018 заявление удовлетворено, предписание признано недействительным.

Не согласившись с решением суда, Управление  обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Управление в апелляционной жалобе указывает на то, что предоставление дополнительного пакета интернета  по условиям выбранного абонентом тарифного плана, как дополнительной услуги, возможно лишь с предварительного согласия абонента; дополнительный пакет интернета является дополнением к основным услугам связи, поскольку взимается дополнительная плата, а также учитывается интенсивность использования потребителем интернет трафика; условия тарифного плана являются типовыми, а значит потребитель лишен возможности самостоятельно выбирать подключать или нет данную услугу; необходимо учитывать то, что граждане как экономически слабая сторона в договоре, нуждаются в особой защите своих прав.

ПАО «МТС» в отзыве на апелляционную жалобу, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В соответствии с частью 2 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) до начала судебного заседания Роскомнадзор обратился в суд апелляционной инстанции с ходатайством о возможности рассмотрения настоящего дела в отсутствие его представителя.

На основании частей 2, 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие заинтересованного лица и третьего лица.

 

В судебном заседании представитель заявителя поддержал свою позицию по делу.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, поступившего отзыва, заслушав представителя заявителя, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения заявления гражданина ФИО3, содержащего указание на нарушение ПАО «МТС» Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон «О защите прав потребителей»), Управлением была проведена внеплановая документарная проверка на основании распоряжения от 01.12.2017 № 4182. 

В результате проведенной проверки Управлением установлено, что 14.09.2016 между ФИО3 (потребитель) и ПАО «МТС» (оператор) заключен договор об оказании услуг подвижной связи МТС в соответствии с условиями тарифного плана «Smart Nonstop 122015» (далее – Договор). 

При подписании Договора Абонент выражает согласие с Условиями оказания услуг подвижной связи МТС (далее - Условия) и иными частями Договора (пункт 3.2. Условий), подтверждает свое ознакомление с перечнем лиц, которые могут обрабатывать его персональные данные (в соответствии с пунктом 3.4 Условий), а также что тарифный план и Условия со всеми приложениями ему известны, понятны и получены им. Согласно пункту 3.2 Условий неотъемлемой частью Договора являются настоящие Условия, выбранный Абонентом тарифный план, Технические требования и значения показателей качества оказания услуг связи по передаче данных и телематических услуг связи, перечень лицензий Оператора, а также условия оферт, принятых Абонентом в порядке и на условиях, установленных Оператором.

Тарифный план Smart Nonstop 122015, является неотъемлемой частью Договора (далее - Тарифный план, ТП) и содержит в себе разделы с информацией о стоимости ежемесячной платы за тариф, стоимости звонков, передачи сообщений, мобильного интернета, об условиях подключения, о первоначальном пакете услуг.

В соответствии с разделом Тарифного плана «Мобильный интернет» 1 Мб Интернет-трафика (в ночное время - без ограничений; в дневное время - в пределах включенного в тариф Интернет-пакета) - 0, 00 руб. (Интернет-трафик днем 10 Гб). Дополнительный пакет 1 Гб (подключается автоматически после исчерпания включенного в тариф дневного Интернет-пакета) - 150 руб. Согласно примечанию 4 Тарифного плана после исчерпания ежемесячного дневного пакета Интернета, включенного в тариф абоненту автоматически будут подключаться доп. пакеты Интернета до момента обновления основного пакета по тарифу. Объем каждого доп. пакета - 1 Гб, стоимость каждого пакета - 150 руб. В соответствии с примечанием 12 Тарифного плана в случае исчерпания ежемесячного дневного пакета Интернета, включенного в тариф, абоненту автоматически подключаются доп. пакеты Интернет-трафика. Подключение первого доп. пакета происходит после исчерпания основного пакета на тарифе, подключение следующего доп. пакета - после исчерпания предыдущего и т.д. до момента обновления основного пакета. Размер каждого доп. пакета Интернета составляет 1 Гб, стоимость каждого пакета -150 руб. В каждом месяце доп. пакеты могут быть подключены не более 15 раз. После исчерпания 15-го доп. пакета абонент может продолжить пользование интернетом путем подключения «Турбо-кнопок». Доп. пакеты действуют в сети МТС на территории всей России. Для отказа от автоматического подключения доп. пакетов необходимо набрать со своего телефона *111*936#. Если абонент отказался от доп. пакетов, то при исчерпании основного пакета он сможет пользоваться интернетом путем подключения «Турбо-кнопок».

При обращении в Управление ФИО3 сообщил, что за период с 01.09.2017 по 04.09.2017 оператором было списано с его лицевого счета № 

<

***> рублей за услуги по предоставлению дополнительного интернета; абонент не был уведомлен оператором об исчерпании пакета интернета, включенного в абонентскую плату по его тарифному плану Smart Nonstop 122015, а услуги по предоставлению дополнительного интернета абонент не заказывал и не давал согласия на их подключение.  

По результатам проведенной проверки Управлением составлен акт № 4182 от 27.12.2017 и вынесено предписание № 4182 об устранении нарушений ПАО «МТС», которым обществу предписывается в срок до 01.03.2018 привести тарифный план «Smart Nonstop 122015» в соответствие с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, а также прекратить нарушения статьи 16 Закона о защите прав потребителей, пункта 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ  «О связи» (далее – Закон о связи) при оказании услуг по договорам оказания услуг связи, заключенных в соответствии с Тарифным планом.

 Не согласившись с предписанием Управления, ПАО «МТС» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из несоответствия оспариваемого предписания требованиям действующего законодательства и нарушения прав и законных интересов заявителя.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Управление Роспотребнадзора является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, защиты прав потребителей и потребительского рынка (пункт 1 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 322).

Согласно пункту 3 части 2 статьи Закон о защите прав потребителей, федеральный государственный надзор в области защиты прав потребителей включает в себя: применение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, мер пресечения нарушений обязательных требований, выдачу предписаний о прекращении нарушений прав потребителей, о прекращении нарушений обязательных требований, об устранении выявленных нарушений обязательных требований, привлечение к ответственности лиц, совершивших такие нарушения.

Оспариваемое предписание вынесено Управлением Роспотребнадзора в пределах предоставленной ему компетенции в соответствии со статьей 40 Закона о защите прав потребителей, с соблюдением требований Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».

В силу своей правовой природы предписание является ненормативным правовым актом, содержащим обязательные для выполнения адресатом требований об устранении установленных нарушений законодательства со сроком их исполнения и негативные последствия в случае игнорирования таких требований.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно пунктам 1, 4 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключение договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

На основании пункта 1 статьи 55 Закона о связи услуги связи оказываются оператором связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Закона о связи, пунктом 1 статьи 426 ГК РФ договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами является публичным договором, то есть, заключаемым коммерческой организацией и устанавливающим ее обязанности по оказанию услуг, отказ от его заключения при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие услуги не допускается.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи. Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации. Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон.

В силу пункта 28 Закона о связи тарифы на услуги связи определяются оператором связи самостоятельно, если иное не предусмотрено названным Федеральным законом и законодательством Российской Федерации о естественных монополиях. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575 утверждены Правила оказания телематических услуг связи (далее - Правила), которые регулируют отношения между абонентом или пользователем, с одной стороны, и оператором связи, оказывающим телематические услуги связи, с другой стороны, при оказании телематических услуг связи.

Тарифы и (или) тарифные планы для оплаты телематических услуг связи, а также стоимость неполной единицы тарификации устанавливаются оператором связи, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (пункт 35 Правил № 575).

На основании пункта 1 статьи 29 Закона о связи деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Согласно лицензионных требований, обозначенных в Лицензии № 138258 от 13.04.2016, выданной ПАО МТС на оказание телематических услуг связи на территории Новосибирской области, лицензиат (ПАО МТС) обязан обеспечить предоставление абоненту (пользователю) доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет (п.б).

Соответственно предоставление услуги «мобильный интернет» является основной услугой связи, оказываемой ПАО МТС в соответствии с выданной ему лицензией. Предоставление «Мобильного Интернета» посредством сетей подвижной связи стандарта GSM/UMTS входит в базовые условия тарифных планов ПАО «МТС».

Оператор оказывает основные услуги связи единым комплексом, соответствующим выбранному Абонентом Тарифному плану на основании следующих лицензий, выданных Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций № 101247 от 25.07.2012, № 101248 от 25.07.2012, № 128526 от 15.07.2015, № 142343 от 15.04.2016, № 142344 от 15.04.2016, № 148175 от 21.02.2017.

Услуга «Мобильный Интернет» открывает абонентам МТС возможность пользования услугами, основанными на передаче данных, такими как: MMS, мобильный доступ в Интернет по арп: internet.mts.ru (по технологии GPRS, EDGE. UMTS, 4G (LTE) в зависимости от возможностей клиентского оборудования и покрытия соответствующей сети), WAP (арп: wap.mts.ru), Видеозвонок, Мобильное ТВ и т.д.

Тарифный план представляет собой совокупность ценовых условий, на которых оператор связи предлагает пользоваться одной либо несколькими услугами связи. В данном случае Тарифный план является частью договора об оказании услуг подвижной связи и предоставление дополнительного интернет-пакета включено в тарифный план.

Исходя из изложенного, предоставление услуги «мобильный интернет» является основной услугой связи, оказываемой ПАО «МТС» в соответствии с выданной ему лицензией. Предоставление «Мобильного Интернета» посредством сетей подвижной связи стандарта GSM/UMTS входит в базовые условия тарифных планов ПАО «МТС».

Пунктом 37 Правил оказания телематических услуг закреплено, что оплата телематических услуг связи осуществляется в российских рублях в соответствии с выбранными абонентом и (или) пользователем тарифом и (или) тарифным планом для оплаты телематических услуг связи. 

Следовательно, абоненты свободны в выборе оптимального для них тарифа и (или) тарифного плана.

Договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором, то есть заключаемым коммерческой организацией и устанавливающим ее обязанности по оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится, а отказ от его заключения при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие услуги не допускается (пункт 1 статьи 45 Закона о связи, пункт 1 статьи 426 ГК РФ).

Договор на предоставление услуг связи МТС включает в себя регистрационную форму, условия оказания услуг подвижной связи «МТС» и условия тарифного плана, выбранного абонентом. Форма договора удостоверяет, что ее подписанием абонент выражает согласие с Условиями оказания услуг подвижной связи МТС, тарифным планом, приложениями.

Согласно пункта 2.6 условий оказания услуг подвижной связи «МТС» договор – это соглашение между Оператором и Абонентом о возмездном оказании Услуг, заключенное в соответствии с настоящими Условиями (в т.ч. выбранным Абонентом в соответствии с настоящими Условиями, тарифным планом).

Пункт 2.17. вышеназванных Условий устанавливает, что тарифный план – это совокупность ценовых условий, на которых Оператор предлагает Абоненту пользоваться одной либо несколькими Услугами.

Как установлено судом первой инстанции, условия выбранного абонентом тарифного плана «Smart Nonstop 122015» предполагают, что при исчерпании ежемесячного дневного пакета интернета, абоненту автоматически будут подключаться дополнительные пакеты интернета до момента обновления основного пакета по тарифу. 

Объем каждого доп. пакета – 1 Гб, стоимость каждого пакета 150 рублей. Указанные условия (бланк) тарифного плана Smart Nonstop 122015 содержали также информацию о способах отказа от автоматического подключения дополнительных пакетов, в целях чего необходимо набрать со своего телефона команду *111*936# (п.12 условий тарифного плана).

Таким образом, судом сделан правильный вывод то том, что заключив с обществом Договор, ФИО3 выразил свое согласие на Тарифный план Smart Nonstop 122015 и получение в составе пакета предоставляемых услуг услуги в виде дополнительного пакеты интернета до момента обновления основного пакета по тарифу, а также возможность отказа от нее.

Поскольку условиями тарифного плана предусмотрено выражение воли абонента на получение в составе основного пакета услуг упомянутой услуги, а также возможность отказа от нее, в данном случае подключение дополнительного пакета интернета - 1 ГБ, довод Управления о том, что потребитель лишен возможности самостоятельно выбирать подключать или нет данную услугу, судом отклоняется.

Из материалов дела следует, что ФИО3 01.09.2017  направлялось SMS- сообщение с уведомлением о том, что пакет интернета заканчивается на его номере, и информацией о стоимости услуги после исчерпания основного пакета в размере 150 рублей за каждые 1 Гб. ФИО3, располагая информацией об исчерпании основного пакета интернета, не был лишен возможности выбора: продолжить пользоваться услугой мобильного интернета за счет подключения обществом автоматически дополнительного пакета стоимостью 150 рублей, либо не использовать данную услугу, то есть не выходить в сеть интернет до окончания месяца, в котором исчерпан основной пакет интернета, либо совсем отказаться от автоматического подключения дополнительных пакетов, набрав определенную команду, предусмотренную условиями тарифного плана со своего телефона. Сведений о том, что абонент направил в ответ команду с отказом от данной услуги, в материалы дела не представлено.

Условиями заключенного между заявителем и абонентом договора приобретение одних услуг не поставлено в зависимость от приобретения других. С момента заключения договора и подключения выбранного им тарифного плана потребитель выразил согласие с условиями опции дополнительный интернет Smart Nonstop. 

Согласно пунктам 1.1, 2.19 Условий МТС ПАО «МТС» непосредственно и/или с привлечением третьих лиц помимо оказания услуг подвижной радиотелефонной связи, телематических услуг связи, услуг связи по передаче данных, оказывает и иные сопряженные с ними услуги (сервисное, информационно-справочное обслуживание, контентные услуги и др.)

Под иными услугами, технологически неразрывно связанными с услугами подвижной радиотелефонной связью законодатель понимает контентные услуги и любые иные услуги связи, технологически неразрывно связанные с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленные на повышение их потребительской ценности. Перечень таких услуг определяется оператором связи самостоятельно (пункт 34.1 статьи 2 Закона о связи и пункт 7 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации № 1342 от 09.12.2014).

В соответствии с пунктом 5 статьи 44 Закона о связи оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Судом первой инстанции правильно указано, что предусмотренное Тарифным планом  подключение автоматически дополнительного пакета доступа к сети интернет -  после исчерпания абонентом основного пакета интернета, не относится ни к контентной услуге, ни к иной услуге, для предоставления которых требуется дополнительное согласие абонента, поскольку предоставление доступа к сети интернет является основной услугой связи. Обществом в рамках Тарифного плана Smart Nonstop 1220015 о подключении дополнительного пакета Интернета не оказывалась потребителю новая, иная, дополнительная услуга, не предусмотренная договором и этим Тарифным планом, контентные услуги обществом  потребителю также в спорном случае не оказывались.

В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно не усмотрел в действиях ПАО «МТС» нарушений статьи 16 Закона о защите прав потребителей, пункта 5 статьи 44 Закона о связи, в связи с чем признал недействительным оспариваемое предписание.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, согласно статье 110 АПК РФ, относятся на Управление.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд   

 

                                               П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Новосибирской  области от 16.05.2018 по делу № А45-4061/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Новосибирской области  – без удовлетворения.

  Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

 

           

Председательствующий                                                          С. В. Кривошеина 

 

Судьи                                                                                         Т. В. Павлюк

 

                                                                                                    ФИО4