ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №   А46-1867/2022

22 сентября 2022 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена  15 сентября 2022 года

Постановление изготовлено в полном объеме  22 сентября 2022 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И., 

судей  Бодунковой С.А., Халявина Е.С.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9047/2022) общества с ограниченной ответственностью «Электростроймонтаж» на решение от 20.06.2022 Арбитражного суда Омской области по делу № А46- 1867/2022 (судья Малыгина Е.В.), по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Электростроймонтаж» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Департаменту строительства Администрации города Омска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования «Сибирский государственный автомобильно-дорожный университет (СИБАДИ)» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), о взыскании 1 619 322 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:  

от общества с ограниченной ответственностью «Электростроймонтаж» – ФИО2 (по доверенности от 18.11.2021 № 14),

от Департамента строительства Администрации города Омска –  ФИО3 (по доверенности от 25.07.2022 № Исх-ДС/1682), 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Электростроймонтаж» (далее - ООО «ЭСМ», общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к департаменту строительства Администрации города Омска (далее - Департамент, ответчик) о взыскании 1 619 322 руб. задолженности по оплате дополнительных работ по муниципальному контракту от 15.07.2021 № 36-2021/С.

Определением Арбитражного суда Омской области от 31.05.2022 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее– АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ФГБОУ ВО «СибАДИ».

Решением от 20.06.2022 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-1867/2022 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО «ЭСМ», обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

 По мнению подателя жалобы, судом первой инстанции не учтено, что стоимость  дополнительных работ по сносу и обрезке деревьев, выполненных в рамках реализации объекта «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту» по контракту от 15.07.2021 № 36-2021/С,  составляет 1 619 322 руб., что не превышает десять процентов от цены контракта. При этом от компетентных органов получено разрешение  на проведение соответствующих работ, после чего подрядчик приступил к их выполнению.  Также состоялось совещание,  на котором проведение не предусмотренных проектно-сметной документацией дополнительных работ по контракту было одобрено заказчиком. Департамент поручил обществу с ограниченной ответственностью «Алмакс» (проектной организации) подготовить изменения в проектную документацию.  Проектной организацией составлен локальный сметный расчёт № ЛС-01-01-01, что подтверждает согласование с заказчиком  действий по выполнению работ. Учитывая сроки согласования внесения изменений в проектно-сметную документацию, при приостановке работ по контакту по инициативе генподрядчика сроки сместились бы на зимний период, при этом большая часть работ по контракту составляют земляные работы, которые выполнить было бы невозможно.  Также  рабочая документация (выполненная субподрядчиком или любая иная) не определяет точное местоположение опор, так как не заменяет собой вынос осей. При этом, согласно топографической основе, используемой в чертежах рабочей и проектной документации, проектируемые опоры расположены на обочине дороги,  на которой не указано на наличие зеленых насаждений.

Департамент представил письменный отзыв на жалобу, в котором просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением от 05.09.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании Восьмого арбитражного апелляционного суда отложено на 15.09.2022, обществу с ограниченной ответственностью «Алмакс» (далее – ООО «Алмакс) предложено представить письменные объяснения  по поставленным судом вопросам. 

Во исполнение определения от ООО «Алмакс» поступили письменные объяснения по делу.

В заседании суда апелляционной инстанции  представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Судебное заседание проведено в отсутствие третьего лица, извещённого о времени и месте рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции путём размещения информации на сайте суда в порядке статьи 121 АПК РФ на основании части 5 статьи 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей сторон, апелляционный суд установил следующее. 

Между Департаментом (муниципальный заказчик) и ООО «ЭСМ» (генподрядчик) заключен муниципальный контракт от 05.07.2021 № 36-2021/С (далее - контракт),  на выполнение работ  по разработке рабочей документации и работ по строительству объекта. 

Результатом выполненных работ по контракту является построенный объект, соответствующий требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности.

Контракт заключен в соответствии с итоговым протоколом проведения запроса предложений в электронной форме от 06.07.2021 № ИЗП 0152300011921000865, идентификационный ход закупки 213550305358355030100100310024222414.

Место выполнения работ: разработка рабочей документации - по месту нахождения генподрядчика, выполнение работ по строительству Объекта - город Омск, Центральный и Советский округ, Красноярский тракт (пункт 1.2 договора).

Пунктом 2.1, 2.2 контракта  предусмотрено,  что цена контракта (цена работ) является твёрдой, определяется на весь срок исполнения контракта и составляет 46 924 673 руб. 88 коп., в том числе налог на добавленную стоимость (далее – НДС) по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов, а в случае если контракт заключается с лицом, не являющимся в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах плательщиком НДС, то цена контракта НДС не облагается и подтверждается сметой контракта (приложение № 1 к контракту).

Выполненные генподрядчиком работы, а также использованные при выполнении работ товары, не предусмотренные проектно-сметной документацией, не принимаются муниципальным заказчиком и оплате не подлежат (пункт 2.5 договора).

Непредвиденные затраты и прочие расходы оплачиваются муниципальным заказчиком по фактически выполненным работам и понесенным генподрядчиком затратам, подтвержденным формами № КС-2, №КС-3, но не более суммы, указанной в смете контракта в строках «Резерв средств на непредвиденные работы и затраты» (приложение № 1 к контракту).

Согласно пункту 3.1 контракта начало выполнения работ - в течение 3 рабочих дней с даты заключения контракта, окончание выполнения работ - 12.11.2021 в соответствии с графиком выполнения строительно-монтажных работ (Приложение № к контракту).

Как указал истец, генподрядчик приступил к выполнению работ согласно графику (Приложение № 2 к контракту), однако в ходе проведения разбивочных работ было установлено, что общество не может продолжить выполнение строительных работ, в связи с нахождением на объекте строительства кустарников и деревьев.

19.07.2021 генподрядчик обратился к муниципальному заказчику  с письмом, в котором  просил заказчика  до начала выполнения работ произвести выкорчевывание, вырубку кустарников и деревьев на объекте - город Омск, Центральный и Советский округ, Красноярский тракт, участок от пр. Королева до ул. Комбинатская.

21.07.2021 муниципальный заказчик обратился в Бюджетное учреждение г. Омска «Управление дорожного хозяйства и благоустройства» (далее – БУ г. Омска «УДХБ») (№ Вх/ОЗХ/214) с просьбой произвести обследование зеленых насаждений на территории объекта по адресу: Красноярский тракт.

28.07.2021 начальником службы озеленения ДЭУ САО БУ г. Омска «УДХБ» ФИО4 в присутствии генподрядчика был составлен акт обследования территории Красноярский тракт от ул. Комбинатская до пр. Королева.

02.08.2021 начальником службы озеленения ДЭУ САО БУ г. Омска «УДХБ» ФИО4 в присутствии генподрядчика был составлен акт обследования территории Красноярский тракт от ул. Заозерная до границы города Омска.

02.08.2021  генподрядчик обратился к муниципальному заказчику (письмо от 02.08.2021 № 37), указав, что согласно актам обследования территории на объекте строительства: «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту», от 28.07.2021, 02.08.2021, выявлены деревянистые растения (клен, береза, тополь). Одновременно указано о необходимости решения вопроса по отчистке строительной площадки, в связи с короткими сроками выполнения работ, согласно графику.

В ответ на письмо от 02.08.2021 № 37 муниципальный заказчик уведомил (письмо от 04.08.2021 исх ДС/2035) генподрядчика, о том, что 21.07.2021 в БУ г. Омска «УДХБ» направлена заявка № Вх/ОЗХ/214 на обследование зеленых насаждений на территории объекта «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту».

31.08.2021 на основании решения протокола заседания комиссии Администрации города Омска по сносу, обрезке и восстановлению зеленых насаждений в городе Омске от 31.08.2021 и акта обследования территории, было принято решение № 229, в котором указано, что предполагается возможным выполнить снос 51 дерева, в том числе 39 кленов, из них: 1 сухостойный, 10 берез, 2 тополей, обрезку 3 500 пог м, 4,2 кв.м деревьев (тополь, клен, ива), снос 22000 кв.м порослевого возобновления клена, тополя, вяза, ивы на территории Красноярского тракта от ул. Комбинатская до просп. Королева, от ул. Заозерная до границы города Омска, попадающих в зону строительства объекта «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту», на земельных участках с кадастровыми номерами 55:36:000000:1409, 55:36:000000:1426, 55:36:050204:3083, 55:36:000000:413, 55:36:000000:165810 находятся в муниципальной собственности.

ООО «AJIMAKC» - проектной организацией, выполнявшей проектные работы на объект «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту», на основании поручения муниципального заказчика, подготовлены изменения в проектную документацию с учётом подготовительных работ и составлен локальный сметный расчёт № ЛС-01-01-01. 

08.09.2021 между ООО «ЭСМ» и обществом с ограниченной ответственностью «Зеленхоз» (далее – ООО «Зеленхоз», субподрядчик) заключен договор № 2021/09-01 на выполнение работ по обрезке крон и валки деревьев (далее - договор № 2021/09-01).

Согласно пункту 2.1 договора № 2021/09-01 стоимость выполняемых работ согласно локально-сметному расчёту составляет 1 619 322 руб.

Пунктом  2.7 контракта предусмотрено,  что  муниципальный  заказчик  по  согласованию  с генподрядчиком вправе изменить объем и (или) виды выполняемых работ по контракту. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации контракта не более чем на десять процентов цены контракта. 

Генподрядчик оплатил субподрядчику работы по договору по обрезке крои и валки деревьев, что подтверждается платежными поручениями от 03.12.2021 № 541, от 07.12.2021 № 550, в связи с чем, по мнению истца, понес дополнительные расходы, не предусмотренные проектно-сметной документацией в рамках контракта.

ООО «ЭСМ» были подготовлены акт о приёмке выполненных работ (форма № КС-2) от 12.11.2021 № 9, справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) от 12.11.2021 № 4 на дополнительные работы по обрезке крон и валки деревьев в рамках контракта.

Как следует из искового заявления, сумма  дополнительных  работ  по сносу  и  обрезке деревьев выполненных в рамках реализации объекта «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту» по контракту не превышает десять процентов цены контракта и составляет 1 619 322 руб.

03.12.2021 ООО «ЭСМ» отправило в адрес Департамента официальное письмо (исх. № 70) с просьбой подписать акт о приёмке выполненных работ (форма № КС-2) от 12.11.2021 № 9, справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) от 12.11.2021 № 4 на дополнительные работы, а также компенсировать расходы генподрядчика, не учтённые контрактом и проектно-сметной документацией.

14.12.2021 Департамент  в  письме (Исх-Дс/3485) отказал в приёмке дополнительных работ по сносу и обрезке деревьев выполненных в рамках реализации объёма «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту», возвратив акт о приёмке выполненных работ (форма № КС-2) от 12.11.2021 № 9  и справу о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) от 12.11.2021 № 4, и указав, что средства на оплату работ по сносу и образке деревьев в рамках реализации объекта «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту» не предусмотрены в адресной инвестиционной программе города Омска на 2021 год и плановый период 2022 и 2023 годов, утверждённой Решением Омского городского Совета от 16.12.2020 №275 «О бюджете города Омск на 2021 год и плановый период 2022 и 2023 годов».

30.12.2021 ООО «ЭСМ» направило в Департамент письмо (исх. № 74), указав, что мотивированного отказа от приёмки выполненных работ от муниципального заказчика не поступало, что свидетельствует о необходимости оплаты спорных работ в срок до 30.12.2021. 

03.02.2022 Департамент в ответ на письмо генподрядчика повторно указал, что адресной инвестиционной программой города Омска на 2021 год и плановый период 2022 и 2023 годов, утвержденной Решением Омского городского Совета от 16.12.2020 № 275 «О бюджете города Омска на 2021 год и плановый период 2022 и 2023 годов», средства на оплату работ по сносу и обрезке деревьев в рамках реализации объекта «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту», не предусмотрены.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в суд с настоящим иском. 

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Статьёй 8 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В силу статьи 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Кодексе.

На основании пункта 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 ГК РФ).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работы выполнена надлежащим образом и в согласованны срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что представленные в материалы дела акт по форме КС-2, справка по форме КС-3 составлены и подписаны ООО «ЭСМ» в одностороннем порядке.

Суд, оценивая представленные односторонние акты, руководствуется статьёй 753 ГК РФ, из которой следует, что при отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.  Односторонний акт сдачи или приёмки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

Из материалов дела следует, что отказ в оплате работ мотивирован заказчиком тем, что работы по сносу и обрезке деревьев не были предусмотрены контрактом.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы её определения. Цена работы может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твёрдой (пункты 1 и 4 статьи 709 ГК РФ).

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

На основании части 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объём, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с частью 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтённые в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При этом подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной частью 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (часть 4 статьи 743 ГК РФ).

Согласно правовой позиции, сформированной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, с учётом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона № 44-ФЗ, увеличение объёма работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу вышеприведенных норм закона оплачиваются лишь  те дополнительные работы, которые были согласованы с заказчиком, а формой такого согласования с учетом положения части 1 статьи 452 ГК РФ может являться дополнительное соглашение к договору, либо если это обусловлено необходимостью немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

 

Согласно пунктам 2.1 и 2.2 контракта  цена контракта (цена работ) составляет: 46 924 673 руб. 88 коп.,  является твёрдой и определяется на весь срок исполнения контракта. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом объёмов и качества выполняемых работ и иных условий контракта. 

Как следует из материалов дела, дополнительное соглашение об увеличении цены контракта в связи с выполнением дополнительных работ сторонами не заключено. 

Истцом в обоснование выполнения дополнительных работ указано на то, что на основании поручения муниципального заказчика  ООО «AJIMAKC» - проектной организацией, выполнявшей проектные работы на объект «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту», подготовлены изменения в проектную документацию с учётом  дополнительных  работ, составлен локальный сметный расчёт № ЛС-01-01-01. 

Согласно представленным в материалы дела письменным объяснениям ООО «AJIMAKC» работы по обрезке крон и валки деревьев в проектной документации по объекту «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту» не предусмотрены в связи с тем, что проектируемая линия наружного освещения (НО) проходит вдоль существующей полосы отвода автомобильной дороги. Все работы по содержанию в полосе отвода автомобильной дороги должна выполнять служба, которая обслуживает дорогу, на момент проведения обследования поросль не мешала проектируемой линии НО.

Работы по обрезке крон и валки деревьев по объекту «Строительство линии наружного освещения по Красноярскому тракту» были необходимы для выполнения основных видов работ, так как местоположение некоторых отпор при вынесении точек координат в натуру попадало в зелёные насаждения (деревья, кустарники), а воздушные линии передач пролегали через кроны деревьев. 

В подтверждение стоимости работ представлены локально-сметные расчёты, согласно которым стоимость работ по обрезке крон деревьев составляет 1 728 210 руб., стоимость работ по валке деревьев мягких пород составляет 7 204 руб. 80 коп., по валке деревьев с корня без корчевки пня составляет 382 749 руб. 60 коп. 

Однако указанные локальные сметные расчёты заказчиком не согласованы.

 Из пояснений Департамента следует, что после проверки достоверности сметной стоимости дополнительных работ  локальный сметный расчёт работ по валке деревьев, срезке кустарников согласован лишь  на сумму   34 361 руб. (л.д. 146 т.1). 

Таким образом, подготовленные ООО «AJIMAKC» изменения проектной документации на спорные виды работ не прошли проверку достоверности сметной стоимости.

В связи с чем, обоснованность фактических расходов подрядчика на выполнение спорного вида работ поставлена судом под  сомнение.  

Пунктом 2.5 муниципального контракта предусмотрено, что выполненные работы, а также использованные при выполнении работ  товары, не предусмотренные проектно-сметной документацией, не принимаются и оплате не подлежат. 

Согласно пункту 4.4.9 контракта генподрядчик обязан получать разрешения и осуществлять снос и утилизацию зеленых насаждений. 

То есть проведение работ по сносу зелёных насаждений является обязанностью генподрядчика, предусмотренной условиями контракта.

При этом, в силу части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность её завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика о данных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (часть 2 статьи 716 ГК РФ).

То есть в случае, если фактические затраты подрядчика на спорные работы превышают учтённые при определении цены контракта, подрядчик обязан приостановить выполнение работ до момента получения от заказчика согласия на их выполнение и увеличение цены контракта. 

Из материалов дела не следует, что подрядчик приостанавливал выполнение работ по контракту до получения соответствующих указаний от заказчика.

Само по себе уведомление заказчика о необходимости очистки строительной площадки от земельных насаждений не является достаточным элементом соблюдения предусмотренного законом порядка согласования выполнения дополнительных работ. 

Кроме того, как следует из материалов дела,  вопрос о  стоимости дополнительных работ для целей  корректировки сметной документации решался уже после выполнения спорных работ. 

Таким образом,  приступив к выполнению работ  и  не заявив об отказе от исполнения контракта в связи с  изменением  объёма работ без увеличения твёрдой цены подрядчик выразил согласие на выполнение измененного объёма работ в пределах твёрдой цены контракта.

ООО «ЭСМ», являясь лицом, профессионально осуществляющим деятельность в области строительства, действуя разумно и добросовестно, имело возможность в отсутствие со стороны заказчика действий по изменению сметной документации, прекратить производство работ.

Таким образом, выполнение работ без внесения соответствующих изменений в сметную документацию, без подписания дополнительного соглашения в целях изменения цены контракта, обусловленного необходимостью осуществления дополнительных работ, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства.

Исходя из фактических обстоятельств  дела, коллегия суда не усматривает оснований для отнесения рисков выполнения спорных работ на заказчика ввиду недоказанности  неизбежности их выполнения   до момента согласования с заказчиком. 

С учётом изложенного, исковые требования о взыскании 1 619 322 руб. удовлетворению не подлежат.

Таким образом, отказав в удовлетворении исковых требований, суд принял обоснованное и правомерное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьёй 110 АПК РФ относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 20.06.2022 Арбитражного суда Омской области по делу № А46-1867/2022  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

 

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

С.А. Бодункова

 Е.С. Халявин