СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-11562/2022-ГК

г. Пермь

23 ноября 2022 года

Дело № А60-21298/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 21 ноября 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 ноября 2022 года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Григорьевой Н.П.

судей   Балдина Р.А., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от истца - ФИО2, удостоверение адвоката, доверенность от 12.02.2021; ФИО3, паспорт, решение №7 от 25.11.2019 (директор);

от ответчика - ФИО4, паспорт, доверенность от 22.02.2022, диплом; ФИО5, паспорт, доверенность от 01.01.2022, диплом;

иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца, общества с ограниченной ответственностью «Бам-Строй»,

на решение Арбитражного суда Свердловской области 

от 14 июля 2022 года

по делу № А60-21298/2021

по иску общества с ограниченной ответственностью «Бам-Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Объединенная служба заказчика» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Объединенная служба заказчика» к обществу с ограниченной ответственностью «Бам-Строй»

о взыскании неустойки по договору подряда,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью «СК «СтройКомФасад» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «АКАДЕМСИТИ» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>), временный управляющий общества с ограниченной ответственностью «АКАДЕМСИТИ» ФИО6, общество с ограниченной ответственностью «Инженерно-внедренческий центр «Технологии» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, общество с ограниченной ответственностью «Стартек дербау» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация «АлмаЗ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью Проектная компания «Прогресс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, общество с ограниченной ответственностью «ВекторСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), индивидуальный предприниматель ФИО7 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 320595800013702, акционерное общество «Управляющая компания «Академический» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>, акционерное общество «Региональная строительная группа - Академическое» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Бам-Строй» (далее -  истец, ООО «Бам-Строй») обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Объединенная служба заказчика» (далее - ответчик, ООО «ОСЗ») о взыскании задолженности по договору генерального подряда № 9.4/А-ЕК от 20.08.2018 в размере 47 873 425 руб. 64 коп., неустойки в размере 1 961 224 руб. 17 коп. за период с 18.04.2020 по 24.02.2022 (с учетом уточнения исковых требований в части неустойки в порядке ст. 49 АПК РФ).

ООО «ОСЗ» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области со встречным исковым заявлением к ООО «Бам-Строй» о взыскании неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по договору генерального подряда № 9.4/А-ЕК от 20.08.2018 в размере 25 290 012 руб. 12 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «СК «СтройКомФасад» (далее -ООО «СКФ»), общество с ограниченной ответственностью «Академсити» (далее - ООО «Академсити»), временный управляющий ООО «Академсити» ФИО6 (далее - ВУ ООО «Академсити» ФИО6), общество с ограниченной ответственностью «Инженерно-внедренческий центр «Технологии» (далее - ООО «ИВЦ «Технологии»), общество с ограниченной ответственностью «Стартек дербау» (далее - ООО «Стартек дербау»), общество с ограниченной ответственностью Частная охранная организация «Алмаз» (далее - ООО ЧОО «Алмаз»), общество с ограниченной ответственностью Проектная компания «Прогресс» (далее - ООО ПК «Прогресс»), общество с ограниченной ответственностью «ВекторСтрой» (далее - ООО «ВекторСтрой»), индивидуальный предприниматель ФИО7 (далее - ИП ФИО7), акционерное общество «Управляющая компания «Академический» (далее - АО «УК «Академический»), акционерное общество «Региональная строительная группа - Академическое» (далее - АО «РСГ- Академическое»).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 14.07.2022 требования по первоначальному иску удовлетворены частично. С ООО «ОСЗ» в пользу ООО «Бам-Строй» взыскана задолженность в размере 1 099 771 руб. 39 коп., а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска в сумме 4 413 руб. 68 коп., пропорционально размеру удовлетворенных требований.

В удовлетворении требований по встречному иску отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился  в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение отменить в части отказа в удовлетворении требований первоначального иска на сумму 46 773 654 руб. 20 коп. и неустойки в размере 1 961 224 руб. 17 коп., принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы выражает несогласие с выводом суда о наличии недостатков на общую сумму 45 966 415 руб. 29 коп. Также считает, что суд необоснованно отказал в проведении экспертизы по делу, с учетом противоречий с заключениями специалистов и документами ответчика об устранении недостатков третьими лицами. Вывод суда о недоказанности истцом факта устранения недостатков является необоснованным. Полагает, что оснований для отказа во взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты по договору не имелось.

Ответчиком в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он отклонил приведенные в жалобе доводы, просил решение суда в обжалуемой части оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители истца апелляционную жалобу поддержали, по доводам, изложенным в жалобе. Заявили ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы. 

Представители ответчика с апелляционной жалобой не согласились, поддержали доводы, изложенные в отзыве. Заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов (сведения о численности работников ООО «Бам-Строй» по состоянию на 19.10.2022).

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, в соответствии со ст.ст. 156 и 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 21.11.2022 в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении по делу судебной экспертизы отказано в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ст. 82 АПК РФ; в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных документов отказать на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку истцом в порядке апелляционного производства решение суда обжалуется в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований, арбитражный суд апелляционной инстанции в порядке ч. 5 ст.268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части. Возражений против этого лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО «Бам-Строй» (генеральный подрядчик) и ООО «ОСЗ» (заказчик) заключен договор № 9.4/А-ЕК от 20.08.2018 (далее - договор) по условиям которого заказчик поручает, а генподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению комплекса строительно-монтажных работ по возведению надземной части (выше отм.0.000), обустройству подземной части многоэтажных жилых зданий 9.4,1, 9.4.2 и строительству подземной автостоянки 9.4.01 Блока 9.4 в Квартале №9 района «Академический» г. Екатеринбурга с комплексной поставкой материалов и оборудования, с благоустройством территории в соответствии с технической документацией и условиями договора (далее - подрядные работы) и передаче построенного результата подрядных работ заказчику.

Стороны в процессе исполнения обязательств, принятых на себя по договору, руководствуются действующими СНиП, ГОСТ, ТСН, ВСН, техническими регламентами и условиями, прочими нормативными и рекомендуемыми документами, которые регулируют выполнение отдельных видов подрядных работ, и требованиями надзорных органов (п. 1.1 договора).

В п. 2.1 договора, стороны установили, что цена договора определена сторонами в Ведомости договорной цены (смете), утвержденной заказчиком и согласованной сторонами в приложении № 1 к договору и составляет всего 477 170 043 руб. 07 коп., в том числе НДС 18%- 72 788 650 руб. 73 коп. Цена договора является твердой.

Между сторонами было подписано дополнительное соглашение № 1 от 31.01.2019, в котором стороны определили, что в связи с вступлением в силу Федерального закона от 03.08.2018 № 303-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ о налогах и сборах» и установлением ставки размере 20 % в отношении работ выполненных с 01.01.2019, увеличить цену договора на 4 938 471 руб. 05 коп., в том числе НДС 20 % - 822 745 руб. 18 коп. и составляет 482106 514 руб. 12 коп., в том числе НДС 18 % -20 299 183 руб.14 коп. й НДС 20% - 58 172 348 руб. 54 коп.

В соответствии с п. 4.3 установлены следующие сроки выполнения работ: начало подрядных работ - дата подписания договора, окончание подрядных работ - ноябрь 2019 года, в том числе, окончание работ по объектам 9.4.1, 9.4.2, 9.4.01 и получение ЗОС - октябрь 2019 года; передача объектов 9.4.1, 9,4.2, 9.4.01 заказчику - ноябрь 2019 года.

Истец указал, что выполнил работы с учетом устранения недостатков на общую сумму 481 853 502 руб. 53 коп., оплачено ответчиком на сумму 433 980 076 руб. 89 коп., в связи с чем задолженность ответчика составила 47 873 425 руб. 64 коп. (с учетом суммы гарантийного удержания 5 %).

Акты законченного строительством объекта подписаны 27.12.2019, 30.12.2019, 30.12.2019, в связи с чем наступил срок для возврата суммы гарантийного удержания. Вместе с тем, ответчик сумму гарантийного удержания не вернул.

Поскольку работы по спорному договору выполнены истцом, у ответчика иску возникло обязательство по оплате выполненных работ, в том числе с учетом устранения недостатков, а также возникло обязательство по возврату суммы гарантийного удержания.

В адрес ответчика были направлены претензии № 121 от 17.08.2020, № 85 от 22.04.2020 с требованием оплатить работы по спорному договору.

Претензии оставлены ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском.

Ответчик в свою очередь обратился в суд со встречным иском, указывая на нарушение сроков выполнения работ, поскольку работы в рамках спорного договора должны были быть сданы еще в октябре 2019 года, тогда как акты подписаны 27.12.2019, 30.12.2019, 30.12.2019.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования частично и отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 310, 329, 330, 393, 702, 711, 720, 721, 723, 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), и установил, что работы истцом выполнены с недостатками, в связи с чем пришел к выводу, что действия ответчика по удержанию из стоимости работ суммы по устранению недостатков являются правомерными. Поскольку требование об устранении недостатков истцом не исполнено, штраф в размере 897 238 руб. 96 коп. начислен ответчиком обоснованно, в связи с чем в пользу истца взыскана задолженность в сумме 1 099 771 руб. 39 коп. В удовлетворении требования о взыскании неустойки отказано, поскольку фактически просрочки в оплате выполненных работ нет, так как та сумма, на которую истец просил начислить неустойку была удержана ответчиком за неисполнение требований по устранению недостатков, при этом доказательств того, что недостатки устранены, истец не представил. 

Относительно требований по встречному иску, суд установил, что окончательный срок выполнения подрядных работ не превысил 30 календарных дней, в связи с чем оснований для взыскании с истца неустойки за просрочку выполнения работ не имеется.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей истца и ответчика, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены (изменения) принятого судебного акта в обжалуемой части.

Проанализировав условия данного договора, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что по своей правовой природе данный договор является договором строительного подряда, соответственно, правоотношения сторон по данному договору регулируются § 1 и § 3 главы 37 ГК РФ.

Согласно ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика (п. 1 ст. 706 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В соответствии с п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (п. 2 ст. 720 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования.

В соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Статьей 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

В соответствии с п. 11.9 договора заказчик имеет право уменьшить подлежащую перечислению генподрядчику сумму за выполненные работы, а также сумму выплачиваемого гарантийного удержания, в том числе, на сумму понесенных инвестором-застройщиком расходов на устранение недостатков/дефектов, убытков.

Из материалов дела следует, что письмами от 26.02.2020, от 02.02.2021, от 11.03.2021, от 07.10.2021 ответчик уведомлял истца об уменьшении стоимости работ, подлежащих оплате, на общую сумму 45 966 415 руб. 29 коп.

В соответствии со ст. ст. 307, 309 ГК РФ в силу обязательств одно лицо (должник) обязано совершать в пользу другого лица (кредитора) определенные действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается. Только надлежащее исполнение прекращает обязательство (ст.408 ГК РФ).

Как установлено судом первой инстанции, в работах истца были выявлены недостатки, отраженные в дефектных ведомостях, не оспоренные истцом, в связи с чем ответчик потребовал в разумный срок устранить выявленные недостатки.

В соответствии с п. 10.3 договора, после получения уведомления заказчика либо инвестора-застройщика о наличии недостатков/дефектов генподрядчик обязуется в семидневный срок с момента получения уведомления/претензии организовать осмотр помещения/места общего пользования, где выявлены недостатки дефекты.

Вместе с тем, уведомлений о том, что необходимо организовать осмотр помещения, в котором обнаружены недостатки, в адрес ответчика не поступало, доказательств иного истцом не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Довод жалобы о несогласии с выводом суда о недоказанности истцом факта устранения недостатков, отклоняется на основании следующего.

В случае нарушения генподрядчиком сроков устранения выявленных недостатков/дефектов заказчик вправе по своему выбору либо поручить устранение таких недостатков/дефектов третьим лицам, либо устранить их самостоятельно за счет генподрядчика и в одностороннем порядке путем, письменного уведомления генподрядчику уменьшить цену договора, согласованную сторонами в п. 2.1 договора, на сумму предстоящих расходов. При устранении недостатков/дефектов третьего лица стоимость выполнения работ по устранению недостатков определяется в локальном сметном расчете, согласованном между заказчиком или инвестором-застройщиком и привлеченным третьим лицом. Заказчик направляет локальный сметный расчет генподрядчику одновременно с уведомлением об уменьшении цены договора (п. 10.6 договора).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что подписание актов № 3/9.4.01, № 3/9.4.1, № 3/9.4.2, представленных истцом, не подтверждает факт устранения недостатков указанных в актах, носило формальный характер, с учетом того, что в день подписания актов от ответчика в адрес истца направлено письмо № 1599/20 от 28.02.2022 об устранении недостатков, основанных на подписанных 28.02.2020 дефектных ведомостях, которые были положены в основу спорных актов, представленных истцом.

Заказчик подрядчика неоднократно вызывал на осмотр и фиксацию недостатков, однако подрядчик отказывался их устранять с указанием на то, что это не гарантийные недостатки, также отказывался подписывать акты о выявленных недостатках.

В соответствии с п. 10.3.2 договора, генподрядчик должен указать в акте, какие недостатки/дефекты им признаются как гарантийный случай, если не признаются, то по какой причине. При неуказании пояснений относительно того, признается ли случай гарантийным или нет, случай признается автоматически гарантийным. В случае указания генподрядчиком пояснений о том, что случай является не гарантийным (отсутствует вина генподрядчика), генподрядчик обязан в течение четырнадцати дней с момента составления акта предоставить заказчику экспертное заключение. При этом генподрядчик обязан вызвать представителя заказчика и покупателя для участия в проведении экспертизы. Если заключение не предоставлено в указанный срок стороны признают, что случай является гарантийным. Заказчик вправе заказать проведение повторной экспертизы.

Вместе с тем, истец не указал, что выявленные недостатки не являются гарантийными, мотивированного отказа от их устранения не направлял, наоборот предпринял меры по их устранению, что также подтверждается ответчиком, однако недостатки устранены только частично.

Поскольку генподрядчик не провел экспертизу по выявленным недостаткам и не устранил большую часть недостатков, ответчик самостоятельно обратился в организацию для составления заключения по выявлению объемов и видов недостатков.

Согласно представленного в материалы дела заключения от 17.04.2020, стоимость недостатков по всему объекту составила 39 762 673 руб. 65 коп. 

Поскольку истец уклонился от выполнения работ по устранению недостатков, ответчик воспользовался своим правом, предусмотренным п. 10.6 договора, привлек третьих лиц для устранения недостатков - ООО «Академсити», ООО «ИВЦ «Технологии», ООО «Стартек дербау», ООО ПК «Прогресс», ООО «Вектор Строй», ИП ФИО7, ООО «СК «СтройКомФасад», ООО ЧОО «Алмаз», АО «УК «Академический», АО «РСК - Академическое», о чем ответчик уведомил истца письмами № 00934/20 от 11.02.2020, № 1599/20 от 28.02.2020, № 2157/21 от 11.03.2021, № 2009/20 от 16.03.2020.

При этом истец возражений относительно привлечения для устранения недостатков третьих лиц, а также с указанием на готовность устранить недостатки своими силами, истец в адрес ответчика не направлял. Напротив, истец согласился с тем, что работы по устранению недостатков выполняются третьими лицами, и не финансируются, то истец вынужден зафиксировать устраненные им недостатки и покинуть строительную площадку. 

В качестве подтверждения факта устранения недостатков третьими лицами, ответчиком в материалы дела представлена вся первичная документация: договоры, акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, платежные поручения об оплате выполненных работ по устранению недостатков, заявления граждан о выявленных недостатках, акты об их устранении третьими лицами. Таким образом, третьими лицами обязательства по выполнению работ по устранению недостатков исполнены надлежащим образом, всего сумма по устраненным недостаткам силами третьих лиц фактически составила 45 966 415 руб. 29 коп.

Более того, факт выполнения работ третьим лицом ООО «Академсити» на сумму 32 187 395 руб. 10 коп., согласно представленным в материалы дела актам выполненных работ и упомянутым в письме от 02.02.2021 об уменьшении цены договора, подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Свердловской области по делу №А60-63977/2021.

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о недоказанности истцом факта устранения недостатков является верным, в связи с чем доводы жалобы в данной части отклоняются.

Доводы апеллянта о недоказанности стоимости работ по устранению недостатков в сумме 45 966 415 руб. 29 коп. со ссылкой на представленные в материалы дела ответчиком заключения специалистов ООО НПП «БиталСтройЭксперт от 17.04.2020 (стоимость недостатков в сумме 39 762 673 руб. 65 коп.), от 17.10.2020 (стоимость недостатков в сумме 28 835 363 руб. 53 коп.), отклоняются, поскольку в данном случае стоимость работ истца уменьшена ответчиком на стоимость фактических затрат на устранение недостатков, подтвержденных актами приемки выполненных работ, подписанными с третьими лицами. Доводы о «задвоении» работ по устранению недостатков надлежащим образом не подтверждены, невозможно с достоверностью установить именно задвоение объемов одних и тех же видов работ.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в назначении судебной строительно-технической экспертизы,  отклоняется в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик заявлял ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы, однако истец возражал против проведения экспертизы, указывая на то, что стоимость и объемы недостатков можно установить на основании представленных сторонами в материалы дела документов.

Ходатайство истца о назначении судебной строительно-технической экспертизы было заявлено через пятнадцать месяцев после возбуждения производства по делу, в то время как первичная документация предоставлялась ответчиком с августа 2021 года и рассматривалась на протяжении всех судебных заседаний, в том числе до 07.07.2022.

Суд первой инстанции верно указал, что, указывая на различия в суммах в представленных ответчиком отчетах, истец делает выводы, основываясь на собственном мнении; мнение специалиста, которое бы указало, что имеются несоответствия в двух документах, тем самым усиливая доводы, изложенные в ходатайстве о назначении экспертизы, не представлено, истец таких действий не совершил, контрррасчет не представил.

Кроме того, с учетом того, что недостатки выполненных работ устранены третьими лицами, проведение экспертизы с осмотром объекта является нецелесообразным, а проведение экспертизы по документам не будет эффективным, поскольку документы, фиксирующие выполнение работ по устранению недостатков, объем и стоимость этих работ, представлены только ответчиком.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отклонил ходатайство истца о назначении экспертизы, не усмотрев оснований, предусмотренных ст. 82 АПК РФ, а также на основании ч. 5 ст. 159 АПК РФ, в связи с чем основания для назначения судебной строительно-технической экспертизы в суде апелляционной инстанции также отсутствуют.

На основании изложенного, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда, что доказательств надлежащего выполнения работ по устранению недостатков истец не представил.

Таким образом, суд первой инстанции верно установил, что общая сумма, удержанная из суммы оплаты по договору в счет устранения недостатков, составила 45 966 415 руб. 29 коп., начисленный ответчиком на основании п. 11.8 договора штраф в размере 897 238 руб. 96 коп., правомерно вычтен из суммы оплаты по договору. Требования о взыскании с ответчика задолженности в сумме 1 009 771 руб. 39 коп. удовлетворены судом первой инстанции законно и обоснованно.

Довод жалобы о несогласии с отказом во взыскании неустойки за нарушение сроков оплаты в сумме 1 961 224 руб. 17 коп. за период с 18.04.2020 по 24.02.20, отклоняется.

В соответствии со ст. 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться, в том числе неустойкой. 

На основании ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу ст. 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства, при этом несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Согласно п. 11.3 договора, при нарушении заказчиком сроков оплаты выполненных подрядных работ более чем на 41 (сорок один) рабочий день генподрядчик вправе предъявить заказчику требование по уплате неустойки в размере 0,05 % (ноль целых пять сотых) процента от суммы, подлежащей оплате (за вычетом суммы гарантийного удержания), за каждый день просрочки, начиная с 42 (сорок второго) рабочего дня, до момента фактической оплаты, но не более 10% (десяти) процентов от суммы задолженности.

Поскольку сумма, на которую истец просит начислить неустойку, была удержана ответчиком в связи с неисполнением требований об устранении недостатков, при этом доказательств того, что недостатки устранены, истец не представил, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии просрочки в оплате выполненных работ и отсутствии  оснований для взыскания неустойки.

Кроме того, неустойка, начисленная на сумму подлежащего возврату гарантийного удержания, взысканию также не подлежит, поскольку согласно п. 10.9 договора, заказчик не перечисляет сумму гарантийного удержания до момента исправления генподрядчиком недостатков/дефектов. Такие действия заказчика не являются просрочкой и не влекут начисления процентов за пользование чужими денежными средствами и/или неустойки.

С учетом отсутствия доказательств устранения недостатков, сумма гарантийного удержания с учетом условий договора не была выплачена ответчиком правомерно.

Таким образом, в удовлетворении требований в части взыскания неустойки отказано судом первой инстанции правомерно.

Доводов и возражений в отношении отказа в удовлетворении встречного иска апелляционная жалоба не содержит.

Суд апелляционной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих на основании ст. 270 АПК РФ отмену решения суда первой инстанции, не установлено.

Таким образом, решение арбитражного суда от 14.07.2022 в обжалуемой части следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Согласно ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб. относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 14 июля 2022 года по делу № А60-21298/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области. 

 

Председательствующий

 

Н.П.Григорьева

 

Судьи 

 

Р.А.Балдин

 

О.В.Суслова