АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д.8,  г. Кемерово, 650000

http://www. kemerovo. arbitr. ru/

тел. (384-2) 58-43-26, факс (384-2) 58-37-05

e-mail: info@kemerovo. arbitr. ru.

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-27143/2019

город Кемерово

20 января 2020 года

Резолютивная часть решения оглашена 13 января 2020 года.

В  полном объеме решение изготовлено 20 января 2020 года.

Арбитражный суд Кемеровской области  в составе судьи  Кормилиной Ю.Ю.                   при ведении аудиозаписи и протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ОГРНИП 304420509200050, ИНН 

<

***>), город Кемерово

к инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город  Кемерово

об оспаривании постановления от 31.05.2019 № 01-05-19н-02, 

при участии: 

индивидуального  предпринимателя ФИО2 (паспорт)

от заинтересованного лица:  ФИО3, консультант-юрисконсульт отдела правового обеспечения, доверенность от 23.04.2019, удостоверение,

у с т а н о в и л:

индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее – ИП ФИО2, заявитель) обратился в Ленинский районный суд города Кемерово с   заявлением  об оспаривании  постановления от 31.05.2019 №01-05-19н-02инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области (далее -  инспекция, административный орган).

Определением Ленинского районного суда города Кемерово от 23.10.2019  заявление   направлено для рассмотрения в Арбитражный суд Кемеровской области.

Определением арбитражного суда от 28.11.2019 заявление принято к производству, предварительное судебное заседание назначено на 23.12.2019.    

Определением суда от 23.12.2019  подготовка  дела  к  судебному  разбирательству  завершена,  дело назначено к судебному  разбирательству в судебном заседании   на 13.01.2019.

В судебном заседании заявитель требования поддержал, указал, что торговый центр - рынок «Ленинградский» не является объектом капитального строительства, возведен как временный  объект, разрешение  на  ввод объекта в эксплуатацию не требуется. ИП ФИО2 заключен договор на предоставление эксплуатационных услуг от 01.01.2014 №7-О с обществом с ограниченной ответственностью Коммерческая фирма «Гранит» (далее – ООО КФ «Гранит»). Полагает, что основания для привлечения предпринимателя к административной ответственности по ч. 5 ст. 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Кроме того,  ИП ФИО2 пояснил, что при рассмотрении дела   инспекцией 31.05.2019  он присутствовал; о  привлечении к  административной  ответственности и применении  меры административного  наказания в виде  штрафа в размере 1000  руб.  должностным лицом  ему было объявлено. 

Представитель административного органа против удовлетворения заявления возразил. Пояснил, что ИП ФИО4 эксплуатирует объект капитального строительства, расположенный по адресу: 

<

...> без разрешения на ввод его в эксплуатацию. Основания для  признания  незаконным и отмены постановления по делу №01-05-19н-02 об административном правонарушении от 31.05.2019 отсутствуют.

Рассмотрев и исследовав материалы дела, заслушав доводы и возражения лиц, участвующих в деле, суд установил следующее.

В связи с обращением Администрации города Кемерово от 20.02.2019  на основании  приказа от 21.03.2019 №214/01-06,  по  согласованию  с  Прокуратурой Кемеровской области  (решение от 25.03.2019)  Инспекцией государственного строительного надзора Кемеровской области  была проведена внеплановая  выездная  проверка в  отношении ООО КФ «Гранит», о чем составлен акт проверки   №01-05-19н-01  от  02.04.2019.

Как явствует из акта проверки, земельный участок с кадастровым номером 42:24:0201012:206 площадью 3713,70 кв.м., по адресу: 

<

...> на основании договора аренды №14-0122 от 27.02.2004, заключенном с Комитетом по управлению муниципальным имуществом города Кемерово, находится во временном возмездном владении и пользовании у ООО КФ «Гранит».

На указанном участке располагается объект капитального строительства отапливаемый, подключенный к системам водоснабжения, водоотведения и электроснабжения, застройщиком которого является ООО КФ «Гранит».

Указанный объект капитального строительства эксплуатируется как торговый комплекс «Ленинградский», а именно: в помещении рынка располагаются отделы по продаже продовольственных и непродовольственных товаров, одежды и обуви, за прилавками стоят продавцы и ходят покупатели, по периметру также располагаются торговые отделы.

На проверку строительная и исполнительная документация не представлены, в связи с ее  уничтожением в  результате пожара.

Вместе с тем на момент проведения проверки торговый центр «Ленинградский» эксплуатировался, представлены договоры на предоставление ООО КФ «Гранит» эксплуатационных услуг, в  частности, договор №7-О от 01.01.2014, заключенный с  ИП ФИО2  

Эксплуатация здания, расположенного  на земельном участке с кадастровым номером 42:24:0201012:206 площадью 3713,70 кв.м., по адресу: 

<

...>   являющегося объектом капитального строительства,   в отсутствии разрешения на ввод объекта в эксплуатацию является нарушением  требований ст. 55  "Градостроительного кодекса Российской Федерации" от 29.12.2004 N 190-ФЗ (далее – ГрК РФ).

Указанные нарушения зафиксированы инспекцией в акте проверки №01-05-19н-01 от 02.04.2019.

22.04.2019 инспекцией в отношении ИП ФИО2 составлен протокол № 01-05-19н-02 об административном правонарушении. 

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении 31.05.2019 административным органом вынесено постановление по делу № 01-05-19н-02 об административном правонарушении, которым ИП ФИО2 признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ, и привлечен к административной ответственности с применением санкции в виде штрафа в размере 1000 руб. 

Считая указанное постановление незаконным и нарушающим его права и охраняемые законом интересы, ИП ФИО2  обратился с заявлением об оспаривании данного постановления.

В соответствии с ч.1 ст. 30.1 КоАП РФ, постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. 

В соответствии  с частью 6 статьи 210  АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица, предусмотренного КоАП РФ состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Согласно части 5 статьи 9.5 КоАП РФ  (в редакции, действовавшей   до принятия Федерального закона от 26.07.2019 N 222-ФЗ "О внесении изменения в статью 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях") эксплуатация объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, за исключением случаев, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется выдача разрешения на строительство, - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пятисот до одной тысячи рублей; на должностных лиц - от одной тысячи до двух тысяч рублей; на юридических лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей.

Объектом правонарушения являются общественные отношения в сфере порядка управления и соблюдения строительного законодательства.

Объективная сторона может быть выражена как действиями, так и бездействием, связанными с эксплуатацией объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию.

Субъектом ответственности выступает лицо, осуществляющее эксплуатацию объекта капитального строительства.

С субъективной стороны данное правонарушение может характеризоваться как умышленной, так и неосторожной формой вины.

В силу части 2 статьи 51 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Согласно пункту 2 части 17 статьи 51 ГрК РФ выдача разрешения на строительство не требуется в случае строительства, реконструкции объектов, не являющихся объектами капитального строительства.

Разрешения на строительство и разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, выданные физическим или юридическим лицам до введения в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации, признаются действительными (часть 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2004 N 191-ФЗ "О введении в действие Градостроительного кодекса Российской Федерации"). 

Доказательства  оформления  разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в соответствии с нормами  законодательства, действовавшего на  момент  возведения  торгового центра, в деле  отсутствуют.  

Статьей 62 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 07.05.1998 N 73-ФЗ предусматривалось, что  право на осуществление  застройки возникало  у  лица на основании  разрешения на строительство  при наличии утвержденной проектной документации. Разрешение на строительство и утвержденная проектная документация подлежали регистрации органами местного самоуправления. Разрешение на строительство не требовалось  в случае возведения временных зданий, строений и сооружений на площадках, необходимых для организации строительных работ.

Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов  производилась Государственной приемочной комиссией с оформлением  акта о приемке законченного строительством  объекта  в соответствии  с Постановлением Совета Министров СССР от 23.01.1981 №105 «О приемке в эксплуатацию законченных строительством объектов»,  СНиП 3.01.04-87 "Приемка в эксплуатацию законченных строительством объектов. Основные положения" (утв. Постановлением Госстроя СССР от 21.04.1987 N 84).

Акт государственной  приемочной комиссии в деле  отсутствует. 

Составление  актов  сдачи-приемки в эксплуатацию  коммерческого сооружения временного характера с благоустройством участка, предусматривалось Постановлением администрации г. Кемерово от 28.04.1997 N 114 "О требованиях к размещению, оформлению и внешнему виду коммерческих объектов и сооружений временного характера на территории г. Кемерово". К числу  таких объектов  относились торговые комплексы, под которыми понималась территория с размещенными на ней тремя и более торговыми киосками, павильонами объединенными единой архитектурно - художественной композицией и комплексным благоустройством территории (Положение о  рынках г. Кемерово, утв. Решением Кемеровского городского СНД  от 31.01.1997).  

В соответствии с пунктом 10 статьи 1 ГрК   РФ  объектом  капитального строительства   является здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (объекты незавершенного строительства), за исключением некапитальных строений, сооружений и неотделимых улучшений земельного участка (замощение, покрытие и другие).

Согласно пункту 10.2 статьи 1 ГрК РФ некапитальные строения, сооружения - строения, сооружения, которые не имеют прочной связи с землей и конструктивные характеристики которых позволяют осуществить их перемещение и (или) демонтаж и последующую сборку без несоразмерного ущерба назначению и без изменения основных характеристик строений, сооружений (в том числе киосков, навесов и других подобных строений, сооружений).

Доводы ИП ФИО2 о том, что  торговый центр -  рынок «Ленинградский» не     является объектом капитального строительства, судом  отклонены, исходя из следующего. 

Торговый комплекс был принят в эксплуатацию  по акту сдачи-приемки   коммерческого сооружения  временного характера в комплексе с  благоустроенным участком 15.11.1999.  В акте отражено, что объект представлен к приемке в эксплуатацию   заказчиком ООО КФ «Гранит» и соответствует проекту, выполненному фирмой «АРК».

На основании распоряжения  администрации города Кемерово  №1753 от 24.07.2001,  земельный участок  площадью 3713,70 кв.м,  расположенный  в 

<

...>  предоставлен ООО КФ «Гранит»  для временного размещения  торгового рынка  по договору  аренды.   

Из отчета по результатам  обследования технического состояния рынка  строительных конструкций шифр 030-09.2018,  выполненного ООО «КВАДР-АТ»,  следует, что в 2009-2010 году здания  было реконструировано в результате  пожара. 

При этом  согласно отчету для изучения  конструкций фундаментов, определения типа, размеров, глубины заложения было  выполнено два шурфа,  при изучении которых установлено, что  фундамент представляет собой бетонную плиту  толщиной 250-300 мм, со слов заказчика  плита является ростверком, объединяющим буронабивные сваи; шаг свай 3 на 3 метра  (лист 14 отчета).

Суд соглашается с доводами инспекции о том, что наличие  свайного  фундамента, свидетельствует о  капитальном характере объекта. При этом то обстоятельство, что сам объект  содержит сборно-разборные конструкции, с шарнирным креплением  стоек к фундаменту на  анкерах,   не опровергает  указанного вывода. 

Кроме того, согласно разделу  9.1 отчета по результатам  обследования  технического состояния рынка строительных конструкций шифр 030-09.2018,  выполненного ООО «КВАДР-АТ»,   визуальный  осмотр  строительных конструкций  здания торгового комплекса  «Ленинградский»  подтверждает  капитальность  сооружения. Присутствуют  несущие  неразборные конструкции  кровли и стен: металлические  строительные фермы, металлический   рамный каркас и несущие стены из  газобетонных блоков. Конструкции рам и стены  имеют свой фундамент. 

Здание отапливаемое,   подключено к системам водоснабжения, канализации  и электроснабжения (стр. 10  отчета). 

Отчет ООО «КВАДР-АТ» был  составлен по заказу ООО КФ «Гранит»  и представлен при проведении  проверки.  Доказательства недостоверности отчета в деле отсутствуют. 

Приемка  объекта в эксплуатацию  по акту сдачи-приемки   коммерческого сооружения  временного характера от 15.11.1999,  не является безусловным   основанием  для квалификации  объекта, как  не имеющего капитального характера.

Возможность перемещения объекта, имеющего свайный фундамент, без несоразмерного ущерба его  назначению,  документально не  подтверждена.

Кроме того,  акт  приемки в эксплуатацию  оформлен  до  повреждения  объекта в  результате пожара и  проведения восстановительных работ.  Обстоятельство  того, что после их проведения, объект отвечает признакам временного сооружения,  не подтверждено; документы, свидетельствующие об объемах  и  характере  выполненных работ, их  соответствии первоначальному  проекту, в дело не  представлены. 

В рамках рассмотрения дела №А27-16492/2019  о привлечении ООО  «КФ «Гранит»  к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ  за неисполнение  предписания  инспекции от 02.04.2019 №01-05-19н-01, которым  общество обязывалось прекратить эксплуатацию объекта капитального строительства до получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию,  суды первой  и апелляционной инстанции  пришли к выводу об отсутствии оснований для квалификации объекта - торгового комплекса «Ленинградский», расположенного по адресу: 

<

...> как некапитального строения, не требующего получения разрешения на ввод в эксплуатацию.

Указанные судебные акты приняты с участием  иного  лица, привлекаемого к  административной ответственности, в   связи с чем установленные  при рассмотрении дела №А27-16492/2019 обстоятельства не  могут быть приняты  в качестве  имеющих преюдициального значение по настоящему спору в порядке части 2 статьи 69  АПК РФ.

Вместе с тем  применительно к   правовой позиции,  изложенной  в   части 3 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств", пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 10, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав",   суд при  рассмотрении настоящего дела  учитывает  выводы, сделанные  судами  при рассмотрении дела №А27-16492/2019.  

Факт эксплуатации ИП ФИО2 торгового места (отдела) № 7-О, общей площадью 27 кв.м, торговой  площадью - 15 кв.м., подтверждается представленным договором от 01.01.2014 на предоставление эксплуатационных услуг и  заявителем не оспаривается.

В пункте 7 постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 11  "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях"   разъяснено, что субъектом административного правонарушения, ответственность  за которое   предусмотрена частью 5 статьи 9.5 КоАП  РФ, является лицо, непосредственно осуществляющее эксплуатацию объекта капитального строительства.  В том случае, если эксплуатация объекта капитального строительства осуществляется несколькими лицами одновременно, к административной ответственности может быть привлечено каждое из таких лиц, а не только то лицо, которое начало эксплуатировать соответствующий объект первым.

С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что действия предпринимателя правильно квалифицированы как эксплуатация объекта капитального строительства без разрешения на ввод его в эксплуатацию, факт отсутствия официального разрешения на ввод в эксплуатацию инспекцией доказан, предпринимателем не опровергнут.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд приходит к выводу о виновности предпринимателя в совершении правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ, так как им не проявлено должной степени заботливости и осмотрительности, не предприняты меры для соблюдения требований законодательства о градостроительной деятельности, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность.

Действия ИП ФИО2 образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 5 статьи 9.5 КоАП РФ.

Содержание протокола об административном правонарушении соответствует требованиям, предусмотренным в статье 28.2 КоАП РФ.

Постановление по делу № 01-05-19н-02 об административном правонарушении от 31.05.2019 вынесено в присутствии ИП ФИО2, что подтверждено им в ходе судебного разбирательства в судебном заседании 13.01.2020, данные пояснения зафиксированы в протоколе судебного заседания, в том числе аудиопротоколированием. 

Права при  рассмотрении дела об административном правонарушении  разъяснены, что подтверждается   также  уведомлением от  06.05.2019  о рассмотрении дела, полученным заявителем 10.05.2019 

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

С учетом изложенного, существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении в отношении заявителя, судом не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Основания для  признания  совершенного  правонарушения малозначительным   и применения положений статьи 2.9 КоАП РФ  отсутствуют.  

В соответствии с п.п. 18, 18.1  постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится исходя из оценки конкретных обстоятельств его совершения при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Доказательства наличия  исключительных обстоятельств,  при которых возможно освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием, в  деле отсутствуют.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Вопрос о взыскании государственной пошлины судом не рассматривается, поскольку на основании статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 167-170, 211, 180, 181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

в удовлетворении заявления отказать.

Решение в течение десяти дней с момента его принятия  может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд, г. Томск. Апелляционная  жалоба подаётся через Арбитражный  суд Кемеровской области.

 

Судья                                                                                                       Ю.Ю. Кормилина