ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-49857/2023

Дело № А40-89691/23

г. Москва

06 сентября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2023 года.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи:                 И.В. Бекетовой,

судей:

И.А. Чеботаревой, ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

ИФНС России № 5 по г. Москве 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 04.07.2023 по делу № А40-89691/23 

по заявлению ООО "ОС-Процесс" (ИНН: 

<

***>) 

к ИФНС России № 5 по г. Москве (ИНН: 

<

***>) 

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 24.04.2023 № 05-21; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО "ОС-ПРОЦЕСС" (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене постановления ИНСПЕКЦИЯ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБЫ № 5 ПО Г. МОСКВЕ (далее – административный орган, инспекция, ИФНС России № 5 по г. Москве) от 30.03.2023 № 770520232203793099 о привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ в виде штрафа 

Решением от 04.07.2023 суд признал незаконным и отменил оспариваемое постановление ООО "ОС-ПРОЦЕСС".

С таким решением суда не согласилась ИНСПЕКЦИЯ ФЕДЕРАЛЬНОЙ НАЛОГОВОЙ СЛУЖБЫ № 5 ПО Г. МОСКВЕи обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. 

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель инспекции поддержал доводы жалобы.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу  http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителя инспекции, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит отмене, апелляционная жалоба удовлетворению по следующим основаниям.

Оспариваемым постановлением инспекции общество привлечено к ответственности по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30% от суммы незаконной валютной операции, что составляет 654 955, 30 рублей или 327 477,65 рублей с учетом положений ч. 1.3-3 ст.32.2 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ осуществление незаконных валютных операций, то есть валютных операций, запрещенных валютным законодательством Российской Федерации или осуществленных с нарушением валютного законодательства Российской Федерации, включая куплю-продажу иностранной валюты и чеков (в том числе дорожных чеков), номинальная стоимость которых указана в иностранной валюте, минуя уполномоченные банки, либо осуществление валютных операций, расчеты по которым произведены, минуя счета в уполномоченных банках или счета (вклады) в банках и иных организациях финансового рынка, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в случаях, не предусмотренных валютным законодательством Российской Федерации, либо осуществление валютных операций, расчеты по которым произведены за счет средств, зачисленных на счета (вклады) в банках и иных организациях финансового рынка, расположенных за пределами территории Российской Федерации, в случаях, не предусмотренных валютным законодательством Российской Федерации, либо осуществление перевода денежных средств без открытия банковского счета с использованием электронных средств платежа, предоставленных иностранными поставщиками платежных услуг, в случаях, не предусмотренных валютным законодательством Российской Федерации, - влечет наложение административного штрафа на граждан, лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридических лиц в размере от 20 до 40 процентов суммы незаконной валютной операции либо суммы денежных средств, переведенных без открытия банковского счета с использованием электронных средств платежа, предоставленных иностранными поставщиками платежных услуг; на должностных лиц - от 20 до 40 процентов суммы незаконной валютной операции либо суммы денежных средств, переведенных без открытия банковского счета с использованием электронных средств платежа, предоставленных иностранными поставщиками платежных услуг, но не более тридцати тысяч рублей.

Применительно к ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ вмененное общество административное правонарушение заключаются в нарушении положений Закона о валютном регулировании.

В силу ч. 2 ст. 14 Закона о валютном регулировании расчеты при осуществлении валютных операций производятся юридическими лицами-резидентами через банковские счета в уполномоченных банках, порядок открытия и ведения которых устанавливается Центральным банком Российской Федерации, а также переводами электронных денежных средств.

Как установлено судом и следует из материалов дела, общество заключило трудовые договоры с иностранными гражданами (нерезидентами): от 24.02.2021 №ОС0001124 ФИО4 (табельный № 01181), от 25.02.2021 №ОС0001125 ФИО5 (табельный №01182), ФИО6 (табельный №01237), ФИО7 (табельный №01238), ФИО8 (табельный №01239), ФИО9 (табельный №01057), ФИО10 (табельный №00858), от 24.02.2021 №ОС0001126 ФИО11 (табельный № 01183), от 24.02.2021 №ОС0001127 ФИО12 "(табельный № 01184), от 24.02.2021 №ОС0001128 ФИО13 (табельный № 01185), ФИО14 (табельный №01220), от 24.02.2021 №ОС0001129 ФИО15 (табельный №01186), от 24.02.2021 №ОС0001130 ФИО15 (табельный №01187), от 24.02.2021 №ОС0001131 ФИО16 СТ. (табельный №01188), ФИО17 (табельный №01117), ФИО18 (табельный №01078), от 24.02.2021 №ОС0001132 ФИО19 (табельный №01189), от 24.02.2021 №ОС0001133 ФИО20 (табельный №01190), от 01.12.2020 №ОС0001070 ФИО21 (табельный №01123), ФИО22 (табельный №01246), ФИО23 (табельный №00970), ФИО23 (табельный № 01155), от 24.02.2021 №ОС0001134 ФИО24 (табельный №01191), ФИО25 (табельный №01247), от 26.03.2021 №ОС0001183 ФИО26 (табельный №01249), ФИО27 (табельный №01052), от 24.02.2021 №ОС0001136 ФИО28 (табельный №01193), ФИО29 (табельный №01161), от 11.01.2022 №ОС0001275 ФИО30 (табельный №00916), от 24.02.2021 №ОС0001137 ФИО31 (табельный №01194), ФИО32 (табельный №01245), ФИО33 (табельный №01056), от 24.02.2021 №ОС0001138 ФИО34 (табельный №01195), от 24.02.2021 №ОС0001139 ФИО35 (табельный №01196), от 24.02.2021 №ОС0001140 ФИО35 (табельный №01197), ФИО36 (табельный №01248), от 24.02.2021 №ОС0001142 ФИО37 (табельный №01199), от 24.02.2021 №ОС0001142 ФИО38 (табельный №01200), ФИО39 (табельный №01159), от 24.02.2021 №ОС0001144 ФИО40 (табельный №01201), ФИО41 (табельный №01032), от 15.07.2020 ОС0000888 ФИО42 (табельный №00920), ФИО43 (табельный №01162), ФИО44 (табельный №00957), от 07.09.2020 №ОС000937 ФИО45 (табельный №01002), от 27.10.2020 №ОС0001012 ФИО46 (табельный №01068), от 24.02.2021 №ОС0001145 ФИО47 (табельный №01202), от 24.02.2021 №ОС0001146 ФИО48 (табельный №01203), Салман К. (табельный №011568), от 24.02.2021 №ОС0001147 ФИО49 (табельный №01204), от 24.02.2021 №ОС0001149 ФИО50 (табельный №01206), от 26.03.2021 №ОС0001184 ФИО51 (табельный №01250), от 24.02.2021 №ОС0001150 ФИО52 (табельный №01207), ФИО53. (табельный №01063), ФИО54 (табельный №01158), от 26.03.2021 №ОС0001185 ФИО55 (табельный №01251), ФИО56 (табельный №00894), от 24.02.2021 №ОС0001152 ФИО57 (табельный №01209), ФИО58 (табельный №01163), от 24.02.2021 №ОС0001153 ФИО59 (табельный №01210), от 24.02.2021 №ОС0001154 ФИО60 (табельный №01211), от 24.02.2021 №ОС0001155 ФИО61 (табельный №01212), ФИО62 (табельный №01165), ФИО63 (табельный №01054), от 24.02.2021 №ОС0001156 ФИО64 (табельный №ОС0001156), от 24.02.2021 №ОС0001157 ФИО65 (табельный №01214), от 24.02.2021 №ОС0001158 ФИО66 (табельный №01215), от 24.02.2021 №ОС0001160 ФИО67 (табельный №01217), от 22.02.2022 №ОС0001293 ФИО68 (табельный №01081).

20.04.2021 обществом выплачены нерезидентам по платежным ведомостям № 54, 55, 56, 58, 59 денежные средства из кассы общества в сумме 2 183 184, 15 рублей, что подтверждается подписью работников-нерезидентов в графе «подпись в получении денег (запись о депонировании суммы)».

Выплата данных денежных средств указанным гражданам из кассы общества не оспаривается заявителем.

Административный орган пришел к выводу, что общество осуществило валютные операции в виде выплаты заработной платы работникам - нерезидентам наличными денежными средствами в валюте Российской Федерации без использования банковских счетов в уполномоченных банках, чем нарушены требования, установленные ч. 2 ст. 14 Закона о валютном регулировании.

На основании выявленных нарушений заместителем начальника отдела камеральных проверок № 9 ИФНС России № 5 по г. Москве в отношении ООО "ОС-Процесс" составлен протокол об административном правонарушении № 770520232203793099 от 22.03.2023 в отсутствие надлежаще уведомленного общества.

Суд апелляционной инстанции не согласен с выводом суда о наличии оснований для отмены оспариваемого постановления инспекции по следующим основаниям.

Суд апелляционной инстанции приходит к  выводу, что вина общества в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ, с учетом положения ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ заключается в том, что у него имелась возможность для соблюдения требований, за нарушение которых ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Административный орган правомерно исходил из того, что резидент обязан выплачивать заработную плату работнику - нерезиденту исключительно в безналичной форме.

Статьей 131 Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) установлено, что выплата заработной платы производится в денежной форме в валюте Российской Федерации (рублях).

Абзацем 2 ст. 131 ТК РФ установлено, что в соответствии с коллективным договором или трудовым договором по письменному заявлению работника оплата труда может производиться и в иных формах, не противоречащих законодательству Российской Федерации и международным договорам Российской Федерации.

В соответствии с абз. 5 ст. 11 ТК РФ на территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных иностранными гражданами, лицами без гражданства либо с их участием, международных организаций и иностранных юридических лиц если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими федеральными законами или международным договором Российской Федерации.

Поскольку отношения по выплате физическим лицам-нерезидентам денежных средств в валюте Российской Федерации, включая выплаты заработной платы, урегулированы Законом о валютном регулировании, к рассматриваемым нормам должны применяться нормы специального законодательства. 

Суд отмечает, что правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения с участием иностранных граждан, если иное не предусмотрено федеральным законом или международным договором Российской Федерации. Локальные нормативные акты работодателя (приказы, соглашения, договоры) не должны противоречить положениям Закона N 173-ФЗ. При этом, в данном случае, нормы Закона о валютном регулировании имеют приоритет над положениями ТК РФ, поскольку в случае выплаты работодателем - резидентом физическому лицу - нерезиденту заработной платы работник является гражданином иностранного государства. Следовательно, в спорном случае, реализация норм трудового законодательства должна осуществляться с соблюдением императивных требований Закона о валютном регулировании.

Таким образом, работодатель - резидент обязан выплачивать заработную плату работнику - нерезиденту исключительно в безналичной форме, то есть через банковские счета, открытые в уполномоченных банках.

Необходимо отметить, что при принятии решения о трудоустройстве иностранных работников, общество обязано было предусмотреть такие договорные условия, которые бы исключили нарушения валютного законодательства.

Между тем, трудовые договоры могут содержать условия о выплате заработной платы на счета в уполномоченных банках, что свидетельствовало о стремлении общества принять все зависящие меры по соблюдению валютного законодательства.

При этом, само по себе желание общества выплачивать нерезидентам зарплату в наличной форме в нарушение валютного законодательства не является основанием для освобождения от ответственности, а свидетельствует лишь о пренебрежении обществом своих публично-правовых обязанностей.

Вступая в правоотношения, регулируемые валютным законодательством Российской Федерации, общество должно было не только знать о существовании обязанностей, установленных валютным законодательством, но и обязано было обеспечить их выполнение, проявив должную степень заботливости и осмотрительности.

Как правильно установил суд, доказательств наличия каких-либо объективно непредотвратимых препятствий, находящихся вне контроля ООО "ОС-Процесс", последним в материалы дела не представлено.

Довод ООО "ОС-Процесс" относительно отсутствия сведении о направленных запросах и полученных ответах, в соответствующие отделы МВД России, для установления наличия/отсутствия у вышеуказанных физических лиц вида на жительство в Российской Федерации, а также гражданства Российской Федерации, отклоняется судом апелляционной инстанции в связи со следующим.

Согласно сведениям подсистемы налоговых органов АИС «Налог-3», у иностранных наемных работников организации отсутствует гражданство Российской Федерации либо вид на жительство, таким образом, в соответствии с п.6 ч.1 ст.1 Федерального закона от 10.12.2003 №173-Ф3 «О валютном регулировании и валютном контроле» (далее - Закон №173-Ф3) вышеуказанные физические лица имеют статус нерезидентов.

Общество при предоставлении информации по форме 2-НДФЛ по иностранным сотрудникам, указывало документ удостоверяющий личность - паспорт иностранного гражданина.

Согласно информационным ресурсам ФНС России сумма удержанного налога по НДФЛ, поименованных в акте проверки граждан иностранных государств, составила 13%. Доходы физического лица - иностранного гражданина, имеющего патент, от осуществления трудовой деятельности облагаются НДФЛ по ставке 13% вне зависимости от его налогового статуса (п. 1 ст. 227.1, абз. 3 п. 3 ст. 224 НК РФ).

На запрос налогового органа о предоставлении документов и информации, в том числе копии документов и информации, свидетельствующих о наличии у иностранных граждан статуса валютного резидента (вида на жительства либо паспорта гражданина РФ), обществом не предоставлены сведения в отношении всех иностранных граждан, подтверждая отсутствие у иностранных наемных работников статуса резидента.

Таким образом, заявляя требования об отсутствии доказательства наличия вида на жительства и паспорта гражданина РФ, общество подтверждает неисполнение запроса налогового органа от 17.01.2023 № 24-19/001163, а именно совершение правонарушения, предусмотренного ст. 19.7 КоАП РФ.

Апелляционный суд считает, что применительно к ч. 4 ст. 210 АПК РФ инспекцией доказано совершение обществом вмененного административного правонарушения.

Порядок привлечения общества к административной ответственности не нарушен.

Срок привлечения общества к административной ответственности на дату принятия оспариваемого постановления не пропущен.

Признавая незаконным и отменяя постановление административного органа, суд первой инстанции указал, что в результате проведенной в отношении ООО "ОС-Процесс" одной проверки составлено несколько протоколов об административном правонарушении.

Также суд первой инстанции в обоснование отмены постановления инспекции применил ч.5 ст.4.4. КоАП РФ, поскольку проверка проведена в рамках одного контрольно-надзорного мероприятия.

Суд апелляционной инстанции полагает данные выводы суда первой ошибочными.

Так, в материалы дела представлен только один протокол об административном правонарушении № 770520232203793099 от 22.03.2023, иных протоколов об административном правонарушении в материалах дела не имеется.

При этом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для применения ч.5 ст.4.4. КоАП РФ по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 1.7 КоАП РФ, закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Частью 5 статьи 4.4 КоАП РФ определено, если при проведении одного контрольного (надзорного) мероприятия в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля выявлены два и более административных правонарушения, ответственность за которые предусмотрена одной и той же статьей (частью статьи) раздела II КоАП РФ или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, совершившему их лицу назначается административное наказание как за совершение одного административного правонарушения.

Указанная норма введена Федеральным законом от 26.03.2022 N 70-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях".

Вместе с тем, размер штрафа за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.25 КоАП РФ, исчисляется в процентном отношении к денежному выражению выявленных незаконных валютных операций, то есть при его назначении, безусловно, учитывается характер события административного правонарушения и степень его общественной опасности, исходя из масштаба (количества отдельных противоправных действий) и длительности повторяющихся однородных нарушений.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что нормы КоАП РФ не предусматривают иной порядок расчета штрафа за рассматриваемое правонарушение, возможность и способ выбора в качестве базы для расчета административного наказания только одной незаконной валютной операции с фактическим освобождением от наказания в отношении остальных незаконных валютных операций.

Соответственно, суд апелляционной инстанции отмечает, что при назначении наказания по части 1 статьи 15.25 КоАП РФ с учетом правила, установленного частью 5 статьи 4.4 КоАП РФ, общий размер штрафа не изменится, в связи с чем введение с 06.04.2022 нового правового регулирования не свидетельствует об улучшении положения общества и смягчении административного наказания (часть 2 статьи 1.7 КоАП РФ), применительно к спорным нарушениям.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что Федеральный закон от 13.07.2022 N 235-ФЗ "О внесении изменений в статью 15.25 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" об уменьшении размера штрафа вступил в силу с 24.07.2022, то есть уже после принятия оспариваемого постановления ИФНР России №5 по г. Москве 30.03.2023 № 770520232203793099.

С учетом требований ст. ст. 4.1 - 4.3 КоАП РФ административное наказание назначено административным органом не в минимальном размере санкции ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ -20%, а в размере – 30% от суммы незаконной валютной операции.

В оспариваемом постановлении административный орган указал, что обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность общества, при рассмотрении дела не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что постановление ИФНС России № 5 по г.Москвы от 30.03.2023 № 770520232203793099 в  части размера административного наказания подлежит изменению с установлением штрафа обществу в размере в размере 436 636 руб. 83 коп. (20 % от суммы «незаконной валютной операции»).

В данном случае назначенный судом апелляционной инстанции штраф в размере 436 636 руб. 83 коп по оспариваемому постановлению отвечает принципам разумности и справедливости, и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Общество состоит в Реестре МСП.

С учетом взаимосвязанных положений ч. 2 ст. 3.4 и ч. 1 ст. 4.1.1, ст. 4.1.2 КоАП РФ возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в ч. 2 ст. 3.4 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае, учитывая установленные судом фактические обстоятельства, указанный вид административного наказания не может быть применен к обществу в суде апелляционной инстанции, поскольку из материалов дела не следует наличие совокупности указанных обстоятельств.

Согласно п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения, статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Суд апелляционной инстанции, с учетом обстоятельств и материалов дела, приходит к выводу об отсутствии подобных оснований для квалификации вмененного административного правонарушения как малозначительного.

Исходя из положения ч.3.2. ст.4.1. КоАП РФ, конкретных обстоятельств рассматриваемого дела апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для применения данных норм права. 

На основании изложенного, решение суда подлежит отмене на основании ст. 270 АПК РФ

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 04.07.2023 по делу № А40-89691/23 отменить.

Изменить постановление ИФНС России № 5 по г. Москве от 30.03.2023 года № 70520232203793099 о привлечении ООО "ОС-Процесс" к административной ответственности по ч. 1 ст. 15.25 КоАП РФ в части размера административного штрафа.

Установить сумму штрафа подлежащего взысканию с ООО "ОС-Процесс" в размере 436 636 руб. 83 коп. 

В остальной части постановление оставить без изменения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                              И.В. Бекетова

Судьи:                                                                                                                       И.А. Чеботарева

                                                                                                                                  ФИО1

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.