ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

03.11.2020                                                                                    Дело № А40-934/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена 27.10.2020

Полный текст постановления изготовлен 03.11.2020

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Григорьевой И.Ю., Кузнецова В.В.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу – Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Калининградской области – извещено, представитель не явился,

от публичного акционерного общества «Мегафон» – ФИО1 (представителя по доверенности от 12.11.2018),

рассмотрев 27.10.2020 в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Калининградской области

на постановление от 27.07.2020

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-934/2020

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Калининградской области

к публичному акционерному обществу «Мегафон»

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Калининградской области (далее – управление) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении публичного акционерного общества «МегаФон» (далее – общество) к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2020 общество привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2020 решение суда отменено, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе управление просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на неправильное применение апелляционным судами норм права, несоответствие выводов апелляционного суда о применении норм права установленным по делу обстоятельствам, и оставить в силе решение суда первой инстанции. По доводам жалобы, в действиях общества имеется состав вменяемого обществу административного правонарушения, в связи с чем решение суда первой инстанции является обоснованным.

В судебном заседании представитель общества возражал против удовлетворения кассационной жалобы.

Управление, извещенное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, своего представителя в судебное заседание суда округа не направило, что с учетом положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не признано судом препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, выслушав представителя общества, обсудив доводы кассационной жалобы, суд округа пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта ввиду следующего.

Арбитражные суды установили, что общество имеет лицензию № 167616 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, выданную Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

ФИО2 направила в управление обращение от 26.11.2019 № 05-16-771/39, в котором сообщила о подключении оператором сотовой связи дополнительной платной услуги «Знаю, кто звонит» по абонентскому номеру 

<

***> с взиманием платы в размере 2,5 руб./сут. в отсутствие согласия абонента.

В этом обращении ФИО2 также отметила, что 25.11.2019 по данному номеру поступило смс-сообщение с номера 1399 с предложением о подключении названной услуги, для подтверждения согласия необходимо было направить ответное смс-сообщение по номеру 1399. Несмотря на не направление подтверждения подключения услуга была подключена. Также ФИО2  сообщила, что еще 10.11.2019 в личном кабинете были подключены опции – отказы от предложений оператора и его партнеров с блокированием сообщений рекламного характера. 

В подтверждение изложенных обстоятельств ФИО2 приложила к обращению детализацию счета за 24.11.2019-25.11.2019, скриншоты страницы личного кабинета с установленным отключением отказов от смс рассылок оператора и его партнеров, скриншоты снимков экрана телефона с содержанием полученных смс-сообщений с короткого номера 1399.

Получив данное обращение, управление направило обществу запрос от 02.12.2019 № 10048-05/39 о предоставлении информации о причинах направления 25.11.2019 на указанный в обращении абонентский номер SMS с предложением подключения указанной дополнительной услуги при наличии отказа от их рассылки от 10.11.2019 в личном кабинете абонента, о том, когда и каким образом (какие действия совершены абонентом) получено согласие абонента на ее подключение с указанием позиции в детализации, а также о том, когда и каким образом абоненту предоставлена предусмотренная законодательством информация о тарифах, кратком содержании услуги, лице ее предоставляющем, лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на ее оплату.

В своем ответе общество сообщило об отказе в предоставлении управлению информации в связи с тем, что заявленный в обращении абонентский номер выделен не ФИО2, а иному лицу, согласие которого на получение у оператора связи данной информации, относящейся к охраняемой законом тайне связи, либо решение суда, разрешающее ее получение, управлением не представлены.

Управление на основания доводов, изложенных в обращении ФИО2 и приложенных к нему документов, выявило в действиях общества нарушения части 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи), пункта 7, подпункта «а» пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342 (далее – Правила) и условий осуществления деятельности в соответствии с упомянутой лицензией.

В связи с этим управление составило в отношении общества протокол об административном правонарушении от 26.12.2019 № АП-39/02/800 по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ и обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Принимая решение о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в действиях общества имеется состав вменяемого обществу административного правонарушения. При этом суд первой инстанции указал, что ФИО2 в силу части 3 статьи 4 Федерального закона от 02.05.2006 № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» имела право направлять обращения не только о нарушении своих прав, но и прав иных лиц. На данном основании управлением правомерно была запрошена информация по существу доводов, изложенных в поступившем обращении ФИО2

Отменяя решение суда первой инстанции и принимая новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления управления о привлечении общества к административной ответственности, апелляционный суд исходил из того, что запрошенные управлением сведения относятся к сведениям об оказываемых абоненту услугах связи, которые в соответствии с положениями статьи 53 Закона о связи являются информацией ограниченного доступа, и предоставление которых третьим лицам (включая органы государственной власти) может осуществляться только с согласия абонента-гражданина за исключением случаев, предусмотренных Законом о связи и другими федеральными законами. В рассматриваемом деле управление не доказало наличие такого случая.

Апелляционный суд указал на то, что само по себе закрепление в Положении об Управлении Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Калининградской области, утвержденное приказом Роскомнадзора от 25.01.2016 № 56, права управления запрашивать и получать у юридических и физических лиц информацию, необходимую для выполнения полномочий в установленной сфере деятельности, в том числе по осуществлению в соответствии со статьей 27 Закона о связи федерального государственного надзора в области связи, не влияет на предусмотренный Законом о связи порядок предоставления третьим лицам сведений об абонентах и оказываемых им услугах, в частности не исключает необходимость получения согласия абонента-гражданина на получение у оператора связи соответствующих сведений.

Поскольку из запроса управления такое согласие не усматривалось, общество не вправе было предоставить ему соответствующие сведения.

В связи с этим апелляционный суд пришел к выводу о том, что в такой ситуации возбуждение управлением в отношении общества дела об административном правонарушении (вместо ответа заявителю о невозможности проверки изложенных в обращении доводов и принятия мер реагирования) и привлечение его к ответственности на основании одних только данных, содержащихся в обращении ФИО2, не являвшейся абонентом, по номеру которого обществом якобы была несанкционировано подключена дополнительная услуга, и без учета позиции последнего об отсутствии возможности без согласия абонента предоставить сведения в опровержение изложенных в обращении доводов, ввиду их особого правового режима, не может быть признано правомерным.

При рассмотрении кассационной жалобы суд округа исходил из следующего

В силу статьи 29 Закона о связи оказание услуг связи осуществляется на возмездной основе и требует наличие соответствующей лицензии.

Согласно части 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Частью 5 статьи 44 Закона о связи установлено, что оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Таким образом, по смыслу и содержанию требований пункта 5 статьи 44 Закона о связи согласие на получение дополнительных платных услуг должно быть выражено посредством совершения действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

При этом до получения согласия на оказание контентных услуг, оператор связи должен предоставить абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

К активным действиям по подключению дополнительных платных услуг можно отнести: отправку SMS, MMS, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства либо WEB-запроса или WAP-запроса, которые зафиксированы сертифицированным оборудованием автоматизированной системы расчетов (АСР) оператора.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Пунктом 3 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ к поводам к возбуждению дела об административном правонарушении отнесены сообщения и заявления физических и юридических лиц, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения

Из представленных в материалы дела доказательств, как установил суд первой инстанции, следует, что фактически платная услуга «Знаю, кто звонит» была подключена обществом без получения подтверждения волеизъявления на получение данных услуг, что является нарушением обязательных требований части 5 статьи 44 Закона о связи, пункта 7, подпункта «а» п. 24 Правил.

Согласно части 3 статье 53 Закона о связи сведения об абонентах и оказываемых им услугах связи, ставшие известными операторам связи в силу исполнения договора об оказании услуг связи, являются информацией ограниченного доступа и подлежат защите в соответствии с законодательством Российской Федерации.

К сведениям об абонентах относятся фамилия, имя, отчество или псевдоним абонента-гражданина, наименование (фирменное наименование) абонента - юридического лица, фамилия, имя, отчество руководителя и работников этого юридического лица, а также адрес абонента или адрес установки оконечного оборудования, абонентские номера и другие данные, позволяющие идентифицировать абонента или его оконечное оборудование, сведения баз данных систем расчета за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонента.

Предоставление третьим лицам сведений об абонентах-гражданах может осуществляться только с их согласия, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами.

Обязанность предоставить доказательство получения согласия абонента-гражданина на предоставление сведений о нем третьим лицам возлагается на оператора связи.

Не требуется согласие пользователя услугами связи абонента - юридического лица либо индивидуального предпринимателя на передачу таким абонентом его персональных данных оператору связи в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Данные нормы касаются случаев истребования у операторов связи данных о конкретных абонентах с их идентификацией и использованием полученной информации для осуществления действий в отношении конкретных лиц.

Между тем, с учетом обстоятельств дела, управление в рассматриваемом случае запросило у общества обезличенную информацию, без привязки к конкретному гражданину-абоненту и без идентификации какого-либо лица.

При этом, как следует из обжалуемых судебных актов, общество как участник дела об административном правонарушении в ходе производства по данному делу возражений против доводов о совершении обществом административного правонарушения не заявило. Выводы управления по существу вопроса (административного правонарушения, его события и состава) общество не стало оспаривать и в судах первой, апелляционной инстанций, заявлений о том, что не совершало вменяемое ему правонарушение, не делало. Управление, напротив, располагало документами, позволяющими сделать вывод о совершении обществом вменяемого административного правонарушения, его составе в действиях общества.

С учетом этого нельзя согласиться с выводами апелляционного суда, приведенными в обоснование отказа в привлечении общества к административной ответственности.

Дополнительно суд округа принимает во внимание, что поскольку управлением рассматривался вопрос о привлечении именно общества к административной ответственности, общество в случае возникновения у общества возражений по существу вопроса и заинтересованности в отстаивании своей позиции по делу об административном правонарушении не было лишено возможности запросить согласие абонента на представлении какой-либо информации по делу об административном правонарушении, если считало такое согласие обязательным, однако своей позиции по делу об административном правонарушении не высказало, предпочло ограничиться только отказом на представление информации в ответ на обращение управления.

Выводы суда первой инстанции о наличии в действиях общества события и состава вменяемого административного правонарушения, вопреки указаниям суда апелляционной инстанции и доводам общества, являются правильными, данные выводы сделаны на основании установленных судом первой инстанции обстоятельств по результатам оценки имеющихся доказательств, приведенных норм материального права.

Полно и всесторонне исследовав доказательства по делу при разрешении спора, суд первой инстанции не допустил нарушений процессуального права, в том числе нарушений, являющихся в силу части 4 статьи 288 АПК РФ безусловными основаниями для отмены судебного акта.

В связи с этим обжалуемое постановление апелляционного суда на основании пункта 5 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит отмене, а решение суда первой инстанции – оставлению в силе.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2020 по делу № А40-934/2020 отменить, решение Арбитражного суда города Москвы от 21.02.2020 по данному делу оставить в силе.

 

Председательствующий судья                                                             Е.Е. Шевченко

 

Судьи                                                                                                                      И.Ю. Григорьева

 

В.В. Кузнецов