﻿СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068 e-mail: 17aas.info@arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-2021/2020-АК

г. Пермь

03 марта 2020 года

Дело № А60-65987/2019 

Резолютивная часть постановления объявлена 02 марта 2020 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 03 марта 2020 года.  

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И. В. судей  Голубцова В.Г., Риб Л.Х., при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В., при участии: 

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "Екатеринбург-2000"  (ИНН 6661079603, ОГРН 1026605229122) – Лебедкин Е.В., паспорт,  доверенность от 29.05.2019, паспорт;  

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы  по Тюменской области (ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308) – не явились,  извещены надлежащим образом;  

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены  надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения  информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте  Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,  

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью "Екатеринбург-2000" на решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 января 2020 года по делу № А60-65987/2019, принятое судьей Л.В. Колосовой 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Екатеринбург-2000"  (ИНН 6661079603, ОГРН 1026605229122)  

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области  (ИНН 7202081799, ОГРН 1027200812308)  

о признании незаконными постановления от 29.10.2019 года о назначении  административного наказания по делу № 072/04/19.8-302/2019 и представления  

 № 072/04/19.8-302/2019 от 29.10.2019 года об устранении причин и условий,  способствовавших совершению административного правонарушения,  

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Екатеринбург-2000" (далее –  заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с  заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по  Тюменской области о признании незаконным постановления от 29.10.2019 года  о назначении административного наказания по делу № 072/04/19.8-302/2019 по  части 5 статьи 19.8 Кодекса Российской Федерации об административных  правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 300 000 руб. и  представления № 072/04/19.8-302/2019 от 29.10.2019 года об устранении  причин и условий, способствовавших совершению административного  правонарушения.  

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 20 января 2020  года заявленные требования удовлетворены частично, признано незаконным и  изменено постановление Управления Федеральной антимонопольной службы  по Тюменской области от 29.10.2019 года о назначении административного  наказания по делу № 072/04/19.8-302/2019 в части штрафа в размере,  превышающем 50 000 рублей. В удовлетворении остальной части требований  отказано.  

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился с  апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции  отменить и принять по делу новый судебный акт.  

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы об  отсутствии в действиях общества признаков состава вмененного  правонарушения. Заявитель указывает на неисполнимость запроса  антимонопольного органа в связи с отсутствием технической возможности на  момент получения запроса предоставить запрашиваемую информацию,  поскольку технические и программные средства связи, необходимые для  исполнения требований п. 1, 1.1. ст. 64 ФЗ «О связи» в силу п. 2 ст. 41 ФЗ «О  связи» и п. 27 Перечня средств связи, утв. Постановлением Правительства РФ  от 25 июня 2009 г. № 532, подлежат обязательной сертификации. На момент  принятия закона такого сертифицированного оборудования на рынке услуг  связи не существовало, что является общеизвестным фактом, не требующим  доказывания (п. 1 ст. 69 АПК РФ) и на что указано в письме Минкомсвязи №  П12-Ю244-ОГ от 3 мая 2017 г. Полагает, что с учетом изложенного в действиях  общества отсутствует вина.  

Также указывает на наличие оснований для прекращения производства по  делу на основании п. 7 ч.1 ст. 24.5. КоАП в связи с тем, что в отношении  заявителя ранее уже возбуждалось и рассматривалось аналогичное  административное дело № 072/04/19.8-255/2019 по тем же фактическим  обстоятельствам - непредставление антимонопольному органу сведений по  

тому же самому IP-адресу: 213.151.6.203 на тот же период времени- 26.05.2017,  по той же статье КоАП РФ - ч.5 ст. 19.8, и имеется вступившее в законную  силу Постановление Тюменского УФАС о прекращении производства по делу в  связи с отсутствием события административного правонарушения по ч.5 ст.  19.8 по тем же самым обстоятельствам дела.  

Кроме того, по мнению заявителя, в действиях Тюменского УФАС  имеются признаки злоупотребления правом, поскольку антимонопольному  органу было известно до начала проведения проверки об отсутствии у  заявителя запрашиваемой информации. При этом Управление вынесло в  отношении заявителя представление об устранении нарушения и  постановление о наложении административного штрафа.  

Антимонопольным органом представлен письменный отзыв на  апелляционную жалобу, в котором он возражает против доводов  апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без  изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель  заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней  основаниям, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную  жалобу – удовлетворить.  

Представитель Общества заявил ходатайство о приобщении к материалам  дела письменных пояснений к апелляционной жалобе с приложением  дополнительных доказательств – письма от 31.01.2020 № 18/86 и плана от  25.02.2020.  

 Данное ходатайство рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ письменные  пояснения ответчика приобщены судом к материалам дела на основании ст.  81АПК РФ, в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств  отказано, причины непредставления письма от 31.01.2020 № 18/86 и плана от  25.02.2020 в суд первой инстанции не являются уважительными (ч. 2 ст. 268  АПК РФ).  

Антимонопольный орган, надлежащим образом извещенный о времени и  месте судебного заседания, представителей в судебное заседании суда  апелляционной инстанции не направил, что на основании п. 3 ст. 156 АПК РФ  не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.  

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом  апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Как следует из материалов дела, в целях исполнения возложенных на  антимонопольный орган функций по проверке сведений, указывающих на  признаки нарушения антимонопольного законодательства, Тюменским УФАС  России на основании ст. 25 Федерального закона «О Защите конкуренции» от  26.07.2019 г. № 135-ФЗ в адрес ООО «Екатеринбург-2000» был направлен  запрос информации исх. № ДП/5020 от 13.08.2019 г.  

В соответствии с указанным запросом Обществу необходимо было  представить в антимонопольный орган сведения о том, кому принадлежат IP- адреса с указанием фактического адреса места нахождения компьютера либо  другого устройства (в момент его выхода в сеть Интернет), а также с указанием  международного идентификатора оборудования (IMEI): IP-адрес 213.151.6.203,  дата 26.05.2017, время 8:44:11, обращение к ресурсу www.sberbankast.ru (ЗАО  «Сбербанк-АСТ), IP-адрес ресурса обращения 193.104.207.65. В случае если с  одного IP - адреса в одно и тоже время зафиксирован выход в сеть Интернет  нескольких пользователей (абонентов), необходимо представить список таких  пользователей (абонентов).  

Для подготовки информации Обществу был предоставлен срок - 10  рабочих дней с момента получения настоящего запроса.  

Информацию необходимо было направить в установленный срок в  Тюменское УФАС России на электронный адрес: to72-poluhin@fas.gov.ru,  оригинал ответа направить почтой.  

Вышеуказанный запрос был получен Обществом 19.08.2019 г., что  подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления с почтовым  идентификатором 80082139265327.  

20.08.2019 г. ООО «Екатеринбург-2000» направило ответ исх. № 02.01- 10/5126 от 20.08.2019 г., в котором указало на невозможность предоставления  информации по причине отсутствия необходимости хранения запрошенных  антимонопольным органом сведений со ссылкой на ч.2 ст. 19 Федерального  закона от 06.07.2016 г. № 374-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон  «О противодействии терроризму» и отдельные законодательные акты  Российской Федерации в части установления дополнительных мер  противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности»  (далее - Федеральный закон № 374-ФЗ».  

Заинтересованное лицо по факту неисполнения требования Управления о  предоставлении информации 29 октября 2019 г. вынесло постановление о  назначении административного наказания по ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ в виде  штрафа в размере 300 000 рублей.  

Не согласившись с постановлением, заявитель обратился в арбитражный  суд.  

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к выводу о  доказанности в действиях общества состава вмененного административного  правонарушения, об отсутствии существенных нарушений порядка  привлечения общества к административной ответственности. При этом, суд  уменьшил размер штрафа с 300000 руб. до 50 000 руб.  

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев  доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в отзыве на жалобу, суд  апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.  

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об  оспаривании решения административного органа о привлечении к  

административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании  проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает  наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего  оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для  привлечения к административной ответственности, соблюден ли  установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки  давности привлечения к административной ответственности, а также иные  обстоятельства, имеющие значение для дела.  

Согласно части 7 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об  оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан  доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в  полном объеме.  

Частью 5 статьи 19.8 КоАП РФ предусмотрена административная  ответственность за непредставление или несвоевременное представление в  федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган сведений  (информации), предусмотренных антимонопольным законодательством  Российской Федерации, в том числе непредставление сведений (информации)  по требованию указанных органов, за исключением случаев, предусмотренных  частями 3, 4 и 7 настоящей статьи, а равно представление в федеральный  антимонопольный орган, его территориальный орган заведомо недостоверных  сведений (информации), за исключением случаев, предусмотренных частью 8  статьи 19.8 КоАП РФ, которая влечет наложение административного штрафа на  юридических лиц в размере от 50 000 до 500 000 рублей.  

Объективную сторону данного административного правонарушения  образует непредставление в федеральный антимонопольный орган, его  территориальный орган сведений (информации) по требованию этих органов  либо представление заведомо недостоверных сведений.  

Функции и полномочия антимонопольного органа определены статьями 22  и 23 Закона о защите конкуренции.  

В силу статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган  возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного  законодательства, проводит проверку его соблюдения коммерческими  организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами  исполнительной власти, органами государственной власти субъектов  Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными  осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а  также государственными внебюджетными фондами, физическими лицами,  получает от них необходимые документы и информацию, объяснения в  письменной или устной форме.  

В соответствии с частью 1 статьи 40 Закона для рассмотрения каждого  дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный  орган создает комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного  законодательства, которая выступает от его имени. Состав этой комиссии и ее  

председатель утверждаются антимонопольным органом.  

Согласно части 5 статьи 45 Закона при рассмотрении дела о нарушении  антимонопольного законодательства комиссия вправе запрашивать у лиц,  участвующих в деле, документы, сведения и пояснения в письменной или  устной форме по вопросам, возникающим в ходе рассмотрения дела,  привлекать к участию в деле иных лиц.  

Пунктом 1 статьи 25 Закона предусмотрено, что коммерческие  организации обязаны представлять в антимонопольный орган (должностным  лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок  необходимые ему в соответствии с возложенными на него полномочиями  документы, объяснения, информацию в письменной и устной форме (в том  числе информацию, составляющую коммерческую, служебную, иную  охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном  виде.  

По смыслу приведенных норм антимонопольный орган вправе запросить  необходимые документы (информацию), в свою очередь, у получателя запроса  имеется обязанность представить затребованные документы (информацию).  

В соответствии с п. 1 ст. 64 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ  «О связи» (в редакции Федерального закона № 374-ФЗ) операторы связи  обязаны хранить на территории Российской Федерации:  

1) информацию о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки  голосовой информации, текстовых сообщений, изображений, звуков, видео-  или иных сообщений пользователей услугами связи - в течение трех лет с  момента окончания осуществления таких действий;  

2) текстовые сообщения пользователей услугами связи, голосовую  информацию, изображения, звуки, видео-, иные сообщения пользователей  услугами связи - до шести месяцев с момента окончания их приема, передачи,  доставки и (или) обработки. Порядок, сроки и объем хранения указанной в  настоящем подпункте информации устанавливаются Правительством  Российской Федерации.  

В соответствии с ч. 1 ст. 19 Федерального закона № 374-ФЗ настоящий  Федеральный закон вступает в силу с 20 июля 2016 года, за исключением  положений, для которых настоящей статьей установлен иной срок вступления  их в силу.  

В соответствии с ч.2 ст. 19 Федерального закона № 374-ФЗ абзац  четвертый подпункта "а" пункта 2 статьи 13 и абзац четвертый пункта 1 статьи  15 настоящего Федерального закона вступают в силу с 1 июля 2018 года.  

Исходя из формулировки ч. 2 ст. 19 Федерального закона № 374-ФЗ с 1  июля 2018 г. вступает в силу следующее положение «2) текстовые сообщения  пользователей услугами связи, голосовую информацию, изображения, звуки,  видео-, иные сообщения пользователей услугами связи - до шести месяцев с  момента окончания их приема, передачи, доставки и (или) обработки. Порядок,  сроки и объем хранения указанной в настоящем подпункте информации  

устанавливаются Правительством Российской Федерации» (абзац 4 подпункта  «а» пункта 2 статьи 13 Федерального закона № 374-ФЗ».  

Соответственно, абзац 3 подпункта «а» пункта 2 статьи 13 Федерального  закона № 374-ФЗ вступает в силу с 20 июля 2016 года в соответствии с ч. 1 ст.  19 данного федерального закона.  

Таким образом, обязанность хранить в течение трех лет информацию,  которая запрашивалась антимонопольным органом, возникла у Общества  начиная с 20.07.2016.  

Обязанность хранить текстовые сообщения пользователей услугами связи,  голосовую информацию, изображения, звуки, видео-, иные сообщения  пользователей услугами связи - до шести месяцев с момента окончания их  приема, передачи, доставки и (или) обработки (абз. 4 п.п. а п. 2 ст. 13) и  текстовые сообщения пользователей сети "Интернет", голосовую информацию,  изображения, звуки, видео-, иные электронные сообщения пользователей сети  "Интернет" до шести месяцев с момента окончания их приема, передачи,  доставки и (или) обработки (абз. 4 п. 1 ст. 15) возникла у общества с 01.07.2018.  

Кроме того, у общества запрашивались сведения о принадлежности IP- адреса, осуществлявшем выход в Интернет ресурс в конкретное время.  

В соответствии с п. 1 ст. 53 Закона о связи к сведениям об абонентах  относятся фамилия, имя, отчество или псевдоним абонента-гражданина,  наименование (фирменное наименование) абонента - юридического лица,  фамилия, имя, отчество руководителя и работников этого юридического лица, а  также адрес абонента или адрес установки оконечного оборудования,  абонентские номера и другие данные, позволяющие идентифицировать  абонента или его оконечное оборудование, сведения баз данных систем расчета  за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах  абонента.  

Согласно данной норме сведения об абонентах и оказываемых им услугах  связи, ставшие известными операторам связи в силу исполнения договора об  оказании услуг связи, являются информацией ограниченного доступа и  подлежат защите в соответствии с законодательством Российской Федерации.  

Предоставление третьим лицам сведений об абонентах-гражданах может  осуществляться только с их согласия, за исключением случаев,  предусмотренных настоящим Федеральным законом и другими федеральными  законами.  

При этом анализ ст.53, 63 Закона о связи и положений Федерального  закона от 27.07.2006г. № 152-ФЗ «О персональных данных» позволяет сделать  вывод о том, что информация о пользователях услугами связи, вопрос о  предоставлении которой поставлен должностным лицом Управления, к  охраняемой законодательством тайне связи не отнесена. Иная информация, в  том числе о соединениях абонента, у Общества не запрашивалась.  

Таким образом, непредставление документов по требованию  антимонопольного органа – образует событие правонарушения.  

Довод ООО «Екатеринбург-2000» о том, что антимонопольный орган был  осведомлен о заведомой неисполнимости направленного обществу запроса и  выданного ему представления, исследован апелляционным судом и отклонён, в  связи с тем, что в ходе рассмотрения дела об административном  правонарушении доводы ООО «Екатеринбург-2000» сводились к тому, что  антимонопольный орган не имеет право получать запрашиваемые сведения, а  общество не обязано представлять их. Доводов о заведомой неисполнимости  запроса и представления, подтвержденных документально, в ходе рассмотрения  дела об административном правонарушении обществом не представлено.  

Доводы об отсутствии возможности хранения запрашиваемых сведений  ввиду отсутствия соответствующего оборудования, подлежат отклонению,  поскольку указанная обязанность возникла у общества начиная с 20.07.2016,  при этом, доказательств наличия причин невозможности исполнения  требований Закона «О связи» до возбуждения административного дела не  представлено, как и доказательств, подтверждающих намерение его исполнить.  

Факт непредставления обществом в антимонопольный орган документов  (информации), запрошенных 13.08.2019 г., в установленный в запросе срок  подтверждается материалами дела и заявителем не опровергнут, что  свидетельствует о наличии события административного правонарушения,  предусмотренного частью 5 статьи 19.8 КоАП РФ.  

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в  совершении административного правонарушения, если будет установлено, что  у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение  которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом  не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.  

Антимонопольным органом при рассмотрении дела об административном  правонарушении вина общества исследована и установлена, соответствующие  выводы отражены в оспариваемом постановлении.  

Выводы суда являются правильными, основаны на правильном  применении норм права, оснований для их переоценки апелляционный суд не  усматривает.  

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу  о доказанности антимонопольным органом наличия правовых и фактических  оснований для привлечения заявителя к административной ответственности,  предусмотренной частью 5 статьи 19.8 КоАП РФ.  

Вопреки доводам апелляционной жалобы оснований для прекращения дела  об административном правонарушении в данном случае не усматривается,  поскольку дело № 072/04/19.8-255/2019 было возбуждено на основании  неисполнения запроса № ИВ/3411 от 05.06.2019, направленного в адрес ООО  «Мотив-Телеком». Соответственно, у ООО «Екатеринбург-2000» не было  обязанности представлять информацию по запросу № ИВ/3411 от 05.06.2019.  Основанием для возбуждения настоящего дела является неисполнение другого  запроса - № ДП/5020 от 13.08.2019, направленного в отношении ООО  

«Екатеринбург-2000».  

Существенных нарушений порядка привлечения к административной  ответственности судом апелляционной инстанции не установлено. Доводы  жалобы относительно допущенных антимонопольным органом процессуальных  нарушений при рассмотрении дела об административном правонарушении не  нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения апелляционной жалобы.  

Таким образом, постановление от 29.10.2019 года о назначении  административного наказания по делу № 072/04/19.8-302/2019 принято в  пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ годичного срока давности  привлечении к административной ответственности.  

Назначенное обществу административное наказание - штраф в размере  50 000 руб. соответствует минимальному размеру санкции, предусмотренной ч.  5 ст. 19.8 КоАП РФ.  

Также отсутствуют правовые основания для применения положений статьи  4.1.1 КоАП РФ, поскольку в силу части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ  административное наказание в виде административного штрафа не подлежит  замене на предупреждение в случае совершения административного  правонарушения, предусмотренного статьей 19.8 КоАП РФ. Данная позиция  соответствует разъяснениям, данным в пункте 47 Обзора судебной практики  Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2018), утвержденного  Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 14.11.2018.  

Непредставление информации и документов по запросу антимонопольного  органа, административная ответственность за что предусмотрена частью 5  статьи 19.8 КоАП РФ, не может быть признано малозначительным  правонарушением. Такой правовой подход отражен в пункте 47 Обзора  судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2019),  утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации  27.11.2019.  

Таким образом, оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП  РФ суд апелляционной инстанции в данном случае не усматривает.  

Тюменским УФАС России выдано ООО «Екатеринбург-2000»  представление об устранении причин и условий, способствовавших  совершению административного правонарушения, в целях недопущения  повторного административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст.  19.8 КоАП РФ, поскольку несоблюдение Обществом требований  законодательства в сфере оказания услуг связи привело к нарушению ООО  «Екатеринбург-2000» ст. 25 Закона о защите конкуренции.  

Основания для признания недействительным представления №  072/04/19.8-302/2019 от 29.10.2019 года об устранении причин и условий,  способствовавших совершению административного правонарушения  отсутствуют, поскольку правонарушение обществом совершено и его причины  (информация не представлена, поскольку не хранилась), следует устранить,  обеспечить хранение информации в соответствии с требованиями  

действующего законодательства.  

При таких обстоятельствах, оснований для признания незаконными и  отмены оспариваемых постановления в полном объеме и предписания не  имеется, суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в  удовлетворении требований.  

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в  силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.  

Таким образом, оснований для отмены решения суда первой инстанции и  удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.  

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 20 января 2020  года по делу № А60-65987/2019 оставить без изменения, апелляционную  жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий  двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской  области.  

Председательствующий И.В.Борзенкова 

Судьи Л.Х.Риб 

 В.Г.Голубцов