Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-10893/2017

г. Владивосток

21 сентября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 сентября 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.Н. Горбачевой, Л.Ю. Ротко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Комплексные энергетические решения»,

апелляционное производство № 05АП-2724/2018

на решение от 07.03.2018 

судьи Н.А. Плехановой

по делу № А51-10893/2017 Арбитражного суда Приморского края

по иску акционерного общества «Корпорация развития Приморского края» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к  обществу с ограниченной ответственностью «Комплексные энергетические решения»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о взыскании 149 283 040 рублей,

при участии:

от истца: ФИО1, по доверенности от 01.10.2017 сроком действия на 1 год, паспорт; ФИО2, по доверенности от 10.03.2016 сроком действия на 3 года, паспорт;

слушатель ФИО3, паспорт.        

ответчик, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Корпорация развития Приморского края» (далее – истец, АО «КРПК») обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском, уточнённым в порядке статьи 49 АПК РФ, к обществу с ограниченной ответственностью «Комплексные энергетические решения» (далее – ответчик, ООО «КЭР») о взыскании 149 283 040 рублей договорной неустойки за нарушение сроков выполнения работ и передачи их результата по договору №2/2013-КР от 27.12.2013.

Решением арбитражного суда от 07.03.2018 исковые требования удовлетворены частично, в сумме 112 143 221 рубль 80 копеек.

Не согласившись с указанным решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в обоснование которой ссылается на то, что судом не дана оценка допущенной заказчиком просрочке своих обязательств при исполнении договора, что повлияло на сроки выполнения работ подрядчиком, увеличив их. Полагает, что санкции подлежали расчёту исходя из окончательной цены договора, определённой через сумму актов выполненных работ, а не исходя из приблизительной цены договора, предусмотренной в пункте 4.1 договора. Утверждает, что поскольку исполнение договора не завершено и окончательная цена договора не сформирована, базис для начисления пени и возможность её истребования у истца отсутствуют. Считает, что неустойка не подлежала взысканию за периоды, в которых работы были приостановлены по инициативе заказчика. Настаивает на исчислении неустойки лишь от стоимости просроченных обязательств, так как спорный договор заключён по результатам закупочных процедур в соответствии с Законом № 223-ФЗ и при расчёте санкций за просрочку обязательств по такому договору необходимо учитывать правовую позицию, выраженную в Постановлении Президиума ВАС РФ №5467/14 от 15.07.2017, о несправедливости начисления неустойки на всю сумму контракта без учёта исполненных обязательств. Указывает, что одновременное начисление пени за нарушение как промежуточного, так и окончательного сроков выполнения работ является неправомерным, а взысканная сумма неустойки подлежит снижению в порядке статьи 333 ГК РФ ввиду её несоразмерности стоимости выполненных работ. Представлен контррасчёт суммы пени в общем размере 6 110 570 рублей 39 копеек.   

В дополнении к апелляционной жалобе ООО «КЭР» указало на то, что работы по строительству объектов сданы заказчику по актам формы КС-11 в августе 2015 года (водоотведение и очистные сооружения), январе (кольцевые сети водопровода) и декабре (автодорога игорной зоны – 1 и 2 сектора) 2016 года. Полагает, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела, не учтены обстоятельства выполнения и сдачи работ, просрочка кредитора. Настаивает на нарушении правил о подсудности данного дела, поскольку оно подлежало рассмотрению в суде по месту нахождения ответчика (г. Санкт-Петербург).

В письменных пояснениях, представленных в суд апелляционной инстанции, ссылается на обязательность обращения истца с ходатайством о приостановлении производства по настоящему делу в связи с банкротством ООО «КЭР», а также на отсутствие окончательной цены договора ввиду незавершённости предусмотренных им работ и непринятия отдельных работ по актам КС-2.    

От АО «КРПК» в суд апелляционной инстанции поступил отзыв на апелляционную жалобу ответчика. Возражая против её удовлетворения, истец указал на недоказанность отсутствия вины подрядчика в допущенной просрочке, верное определение судом базы для исчисления санкций исходя из условий договора о его цене, недоказанность приостановления работ, отсутствие злоупотребления право со стороны истца, а также наличие оснований для начисления взысканной неустойки и безосновательность заявления ответчика об уменьшении неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ.

В отзыве на дополнение к апелляционной жалобе истец указывает, что для определения конечных сроков производства работ по перечню работ принят  график производства работ (приложение к дополнительному соглашению № 4 от 29.12.2014), сроком окончания работ по 1-3 секторам принята дата подписания акта приёмки законченного строительством объекта; сроком окончания работ по кольцевым сетям водопровода принята дата подписания акта КС-5 от 15.01.2016, сроком окончания работ по водоотведению и очистным сооружениям принята дата подписания КС-3 № 12 от 20.10.2015; работы на 3 секторе не окончены.

В дополнении к отзыву на апелляционную жалобу истец пояснил о наличии документов о проектировании игорной зоны на территории Артёмовского городского округа, с приложением проектной документации на спорные работы.  

В суд апелляционной инстанции от ООО «КЭР» поступило ходатайство о привлечении в качестве третьего лица временного управляющего ФИО4, утверждённого определением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 08.07.2018 по делу № А56-103383/2017 в связи с введением в отношении АО «КЭР» процедуры банкротства – наблюдения.

Рассмотрев заявленное ходатайство, коллегия находит его не подлежащим удовлетворению с учётом разъяснений абзаца 2 пункта 28 и пункта 43 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», в силу которых в рассматриваемой ситуации суд в отсутствие ходатайства истца о приостановлении производства по делу продолжает рассмотрение дела в общем порядке, по своей инициативе или по ходатайству временного управляющего либо должника привлекая временного управляющего к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне должника. Таким образом, вопрос о составе лиц, участвующих в деле, разрешается судом, рассматривающим спор по существу. 

Поскольку ФИО4 назначен временным управляющим ООО «КЭР» в связи с введением в отношении данного юридического лица процедуры банкротства - наблюдение уже после завершения рассмотрения дела по существу судом первой инстанции, вопрос о расширении состава лиц, участвующих в деле, не может быть предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции и, следовательно, отсутствуют основания для удовлетворения заявленного ходатайства. 

Указанное соответствует правовой позиции, выраженной в Определении Верховного Суда РФ от 23.01.2018 № 305-ЭС17-14513.

Представление истцом к возражениям на апелляционную жалобу дополнительных документов коллегией расценивается как ходатайство об их приобщении к материалам дела. Рассмотрев заявленное ходатайство, коллегия с учётом положений статьи 268 АПК РФ определила заявленное ходатайство удовлетворить.

В судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с нахождением судей В.В. Рубановой, И.С. Чижикова в отпуске на основании определения суда от 14.09.2018 произведена их замена на судей С.Н. Горбачеву, Л.Ю. Ротко, и рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации начинается сначала.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители истца против удовлетворения апелляционной жалобы возражали.

Ответчик, надлежащим образом извещённый о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не обеспечил, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и рассмотрела апелляционную жалобу по делу в отсутствие представителей апеллянта.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

При этом, поскольку жалоба подана только на часть судебного акта, и возражения по проверке только части судебного акта иными лицами, участвующими в деле, не заявлено, судебная коллегия с учетом части 5 статьи 268 АПК РФ и разъяснений, изложенных в пункте 25 постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», рассматривает законность и обоснованность обжалуемого решения суда только в части удовлетворенных исковых требований.

За время отложения от истца поступили дополнительные документы, обосновывающие факт заключения контракта между истцом и ответчиком в порядке Федерального закона № 223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ), которые приобщены к материалам дела в качестве возражений на отзыв истца в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Кроме того, истцом представлено ходатайство по делу №А56-103383/2017, из которого следует, что истец не заявлял и не имеет намерений заявлять ходатайство о приостановлении производства по указанному делу.

Судом также установлено, что ответчиком представлено в материалы дела письмо от 06.08.2018, которое ответчику возвращается как направленное после вынесения решения судом первой инстанции по настоящему делу.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Извещением от 05.12.2013 № 31300727068 АО «КРДВ» объявлен открытый конкурс на право заключения договора на выполнение работ по строительству объекта; по результатам проведения закупочной процедуры на право заключения договора оформлен протокол № 2 от 27.12.2013.

27.12.2013 во исполнение указанного протокола между АО «КРДВ» (заказчик) и ООО «КЭР» (подрядчик) заключён договор № 2/2013-КР (т.1, л.д.95-114), по которому подрядчик принял на себя обязательство по заданию заказчика выполнить своими и/или с привлеченными силами и средствами работы по строительству Объекта в соответствии с проектной (рабочей) документацией на условиях, предусмотренных договором, в объёме, прямо предусмотренном ведомостью работ, а заказчик обязался принять и оплатить выполненные подрядчиком работы в установленном договором порядке (пункт 2.1 договора).

Под объектом в договоре понимается 1 очередь строительства, включающая объекты: автомобильная дорога игорной зоны «Приморье», водоснабжение и водоотведение игорной зоны «Приморье» (статья 1 договора).

Сторонами согласованы все существенные условия договора.

Цена договора является приблизительной, ориентировочно составляет сумму в 790 800 000 рублей (пункт 4.1 договора); окончательная цена договора будет окончательно определена по итогам фактически выполненных объемов и видов работ и подписанной техническим заказчиком документации (пункт 4.2 договора в редакции дополнительного соглашения № 3 от 05.08.2014). 

Цена договора включает в себя причитающееся подрядчику вознаграждение и компенсации его издержек, связанных с исполнение договора, включая стоимость материалов, конструкций, используемых машин и механизмов, оборудования, расходы на их перевозку, уплату налогов и других обязательных платежей, страхование строительно-монтажных рисков, иные расходы (абзац 2 пункта 4.1 договора).

Объём работ согласован сторонами в ведомости, являющейся приложением № 1 к договору (т.1, л.д.116-172).

Пунктом 3.1 договора установлен срок начала выполнения работ – с момента передачи заказчиком строительной площадки и необходимой для выполнения работ проектно-технической документации.

Договором (в редакции дополнительного соглашения № 4 от 29.12.2014) установлен следующий порядок сдачи работ и объекта:

- заказчик обязан завершить работы и обеспечить их готовность к приёмке к 15.05.2015 (пункт 3.2);

- не позднее 15.05.2015 подрядчик направляет заказчику уведомление о готовности объекта к сдаче (пункт 8.2.1);

- не позднее 15.05.2015 подрядчик обязан передать заказчику всю документацию по объекту, поименованную в пункте 8.2.1;

- в течение 15 дней с даты подписания акта о передачи документации, указанной в пункте 8.2.1 и не позднее 30.06.2015 сторонами производится сдача-приёмка объекта в целом по акту формы КС-11 (пункты 3.2 и 8.2.2).

Промежуточные сроки выполнения работ определяются графиком выполнения работ (т.1, л.д.192-193), который является приложением к дополнительному соглашению № 4 (пункт 3.3 договора в редакции дополнительного соглашения № 4 от 29.12.2014).

Сдача-приёмка работ осуществляется по формам КС-2 и КС-3 (пункт 8.1.1 договора).

Пунктом 11.3 договора предусмотрена, в числе прочего, ответственность подрядчика в виде неустойки за: 

- несоблюдение рока сдачи объекта по акту КС-11 по вине подрядчика в размере 0,01% от цены договора за каждый день просрочки, но не более 10% от цены договора (подпункт «б» пункта 11.3); 

- нарушение промежуточных сроков выполнения работ, установленных графиком выполнения работ, на срок 30 дней и более, в размере 0,01% от цены договора за каждый день просрочки, но не более 10% от цены договора (подпункт «г» пункта 11.3).

  Дополнительными соглашениями № 3 от 05.08.2014, № 4 от 29.12.2014, № 5 от 13.03.2015, № 6 от 14.05.2015 (т.1, л.д.186-187, 195-196) в договор подряда от 27.12.2013 вносились изменения.

Работы по договору выполнены подрядчиком с просрочкой, что подтверждается справками о стоимости работ и материалов по форме КС-3 за период с 2014 по 2016 год (т.1-4), актами приёмки работы формы КС-2 и иными документами, представленными в материалы дела.

Полагая, что работы выполнены подрядчиком с просрочкой, заказчик начислил подрядчику неустойку в сумме 149 483 040 рублей, обратившись за её взысканием в арбитражный суд.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе и в отзыве на неё, а также в дополнительных пояснениях и возражениях сторон, судебная коллегия считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению в связи со следующим.

Разрешая спор, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде.

Вместе с тем, как следует из текста спорного договора и пояснений сторон, договор заключён по результатам закупочной процедуры на право заключения договора, объявленной извещением № 31300727068 от 05.12.2013, и в соответствии с правилами, установленными Федеральным законом № 223-ФЗ от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).

Из сведений Единого государственного реестра юридических лиц (т.1, л.д.45) следует, что учредителем АО «КРПК» является Приморский край в лице Департамента земельных и имущественных отношений Приморского края, сведений об изменении в спорный период принадлежности уставного капитала данной организации не имеется.

В силу пункта 1 части 2 статьи 1 Закона № 223-ФЗ данный Закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия субъекта Российской Федерации в совокупности превышает пятьдесят процентов.

 Таким образом, закупка работ по спорному договору подряда подлежит регулированию нормами Закона № 223-ФЗ.

В силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведённой в Постановлении от 15.07.2014 № 5467/1, начисление неустойки на общую сумму гражданско-правового договора без учёта надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (пункт 4 названной статьи Кодекса).

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в пункте 9 Постановления от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и её пределах», в тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента. При рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела. Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т.д.

Вместе с тем при оценке того, являются ли условия договора явно обременительными и нарушают ли существенным образом баланс интересов сторон, судам следует иметь в виду, что сторона вправе в обоснование своих возражений, в частности, представлять доказательства того, что данный договор, содержащий условия, создающие для нее существенные преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием другого договора (договоров), где содержатся условия, создающие, наоборот, существенные преимущества для другой стороны (хотя бы это и не было прямо упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение баланса интересов сторон на самом деле отсутствует (пункт 10 Постановления № 16).

В настоящем деле судом было установлено и сторонами подтверждено, что спорный договор заключён по результатам закупочной процедуры; доказательств того, что на стадии заключения договора ответчик мог повлиять на его условия, в материалы дела не представлено.

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ определено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки. Указанным Федеральным законом возможности победителя отказаться от заключения договора, направить протокол разногласий к договору не предусмотрены. Включая в проект договора заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введённым в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам.

Указанное соответствует правовой позиции, выраженной в Постановлении Арбитражного суда Дальневосточного округа от 01.09.2017 № Ф03-3172/2017 по делу № А73-15641/2016.

Принимая во внимание вышеизложенное, размер неустойки за просрочку исполнения подрядчиком контракта надлежит выполнять исходя из стоимости просроченного обязательства.

Обсуждая с учётом названных обстоятельств и норм права правомерность удовлетворения исковых требований, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работ, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Статьей 711 ГК РФ установлено, что основанием для оплаты выполненных по договору подряда работ является факт принятия их заказчиком.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором (части 1 и 2 статьи 708 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Подпунктом «г» пункта 11.3. договора предусмотрена неустойка за нарушение промежуточных сроков выполнения работ, установленных графиком выполнения работ на срок 30 (тридцать) дней и более - в размере 0,01% от цены Договора за каждый день просрочки, предел такой неустойки ограничен 10% от стоимости работ.  При этом стороны не оговорили, какую именно стоимость работ в данном случае следует учитывать (установленную договором в размере 790 800 000 рублей, или же стоимость фактически выполненных работ на дату начисления неустойки).

Принимая во внимание разъяснения пункта 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах», с учётом вышеуказанного условия подпункта «г» пункта 11.3 договора о пределе неустойки, исходя из установленной судом стоимости фактически выполненных ответчиком работ на дату рассмотрения спора (419 201 818 рублей 04 копейки), размер неустойки за нарушение промежуточных сроков выполнения работ правомерно верно определён судом в предельно допустимой сумме 41 920 181 рубля 80 копеек.

Неустойка, предусмотренная подпунктом «а» пункта 11.3 договора, за несоблюдение сроков сдачи Объекта в сумме 70 223 040 рублей правомерно взыскана судом в полном объёме, поскольку её размер ограничен лишь ценой договора (790 800 000 рублей), а не ценой выполненных работ.

Доводы апеллянта об отсутствии его вины в допущенной просрочке, а равно и о наличии вины заказчика в нарушении сроков выполнения работ, не нашли своего подтверждения в материалах дела и подлежат отклонению.

Предусмотренных законом оснований для снижения неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ судом первой инстанции не обнаружено. Не находит таковых и апелляционная коллегия с учётом того, что в силу пункта 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика, который вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ соответствующих доказательств не представил.

Принимая во внимание вышеизложенное, требования истца  о взыскании с ответчика неустойки в общем размере 112 143 221 рубль 80 копеек правомерно признаны судом обоснованными и удовлетворены.

Отклоняя доводы апеллента об ошибочности расчёта неустойки, коллегия отмечает следующее.

Из материалов дела усматривается, что согласно графику производства работ, в котором приведены промежуточные (помесячно, подекадно) сроки выполнения работ (пункты 3.2 и 3.3 договора в редакции дополнительного соглашения № 4), установлены сроки для выполнения отдельных видов работ по 4 группам работ по объекту «Автомобильная дорога игорной зоны Приморье»:

- (1) 1,2,3 сектора;

- (2) 5-й сектор; 

- (3) кольцевые сети водопровода;

- (4) водоотведение и очистные сооружения. 

Между тем, как уже было установлено выше, под объектом строительства в договоре подряда от 27.12.2013 понимается 1 очередь строительства, включающая несколько объектов: 

- автомобильная дорога игорной зоны «Приморье», 

- водоснабжение и водоотведение игорной зоны «Приморье» (статья 1 договора).

Согласно графику освоения и финансирования работ их оплата к выполнению конкретных работ или их видов не привязана.

Как следует из ведомости работ, являющейся приложением № 1 к договору подряда от 27.12.2013, предусмотрено выполнение объёмов работ, разделённых по следующим группам: 

- работы внутриплощадочных сетей водопровода от камеры № 18 в сторону кольцевого водопровода до камеры № 21 игорной зоны «Приморье», 1 этап;

- работы по строительству системы водоотведения игорной зоны «Приморье», 1 этап;

- работы по расчистке полосы отвода от леса и кустарника – сектор 1,2,3;

- работы различного характера в секторе 5.

В материалах дела также имеется акт приёмки законченного строительством объекта от декабря 2016 года без указания на день его выдачи (т.15, л.д.82), из которого следует, что подрядчиком выполнялись работы по объекту «автомобильная дорога игорной зоны «Приморье» I этап 1 и 2 сектор.

Из вышеперечисленных документов судом апелляционной инстанции установлено, что стороны не урегулировали соотношение объёмов работ, которые упомянуты в договоре подряда и приложениях к нему, в зависимости от их отнесения к конкретному сектору, либо к конкретному объекту, либо к 1 очереди строительств, либо к I этапу строительства.

По результатам анализа счетов-фактур судом коллегией установлено, что зафиксированное в них описание выполненных работ как по объёму, так и по составу работ не во всех случаях точно соответствует описанию видов работ по секторам, объектам, очередям либо этапам строительства, упомянутым в иных документах по исполнению спорного договора подряда.

Учитывая изложенное, коллегия приходит к выводу об отсутствии возможности расчёта суммы исковых требований по иной методике, нежели это было сделано в обжалуемом решении суда первой инстанции.     

Оценив обоснованность довода апелляционной жалобы о несоблюдении судом первой инстанции правил о договорной подсудности рассматриваемого спора арбитражному суду по месту нахождения ответчика, коллегия пришла к следующему выводу.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенными в пункте 6.2 Постановления от 28.05.2009 N 36 (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.03.2011 N 30) "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае, если в апелляционной жалобе на решение суда первой инстанции содержатся доводы относительно нарушения правил подсудности при рассмотрении дела в суде первой инстанции и суд апелляционной инстанции установит, что у заявителя не было возможности в суде первой инстанции заявить о неподсудности дела этому суду в форме ходатайства о передаче дела по подсудности в связи с неизвещением его о времени и месте судебного заседания или непривлечением его к участию в деле, суд апелляционной инстанции, установив нарушение правил подсудности, применительно к подпункту 2 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отменяет судебный акт и направляет дело в суд первой инстанции по подсудности. 

Из материалов дела следует, что ответчик, будучи надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства, не был лишен возможности заявить ходатайство о передаче дела по подсудности, представитель ответчика участвовал в судебных заседаниях арбитражного суда Приморского края, однако такое ходатайство не заявлял.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. 

 При указанных обстоятельствах данный довод ответчика также подлежит отклонению.

Прочие доводы апеллянта, изложенные в апелляционной жалобе, коллегией оцениваются как не содержащие фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются несостоятельными, поскольку не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения. 

Доводов о проверке решения арбитражного суда по настоящему делу в части отказа в удовлетворении исковых требований сторонами спора не заявлено, в связи с чем у коллегии отсутствуют основания для проверки выводов суда первой инстанции в данной части.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. 

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судебной коллегией не установлено.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на апеллянта.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 07.03.2018  по делу №А51-10893/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

С.Н. Горбачева

Л.Ю. Ротко