АРБИТРАЖНЫЙ СУД СМОЛЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Большая Советская, д. 30/11, г.Смоленск, 214001

http:// www.smolensk.arbitr.ru; e-mail: info@smolensk.arbitr.ru

тел.8(4812)24-47-71; 24-47-72; факс 8(4812)61-04-16

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

город Смоленск

31.12.2019Дело № А62-3597/2019

Резолютивная часть решения оглашена 11.12.2019

Полный текст решения изготовлен 31.12.2019

Арбитражный суд Смоленской области в составе судьи Каринской И. Л.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Воробьевой А.А.,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Департамента Смоленской области по здравоохранению (ОГРН 1026701426069; ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>),

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: 

Главное управление Смоленской области по регулированию контрактной системы (ОГРН 1086731007362, ИНН 

<

***>),

Общество с ограниченной ответственностью «Максфарм» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

об отмене решения от 25.01.2019 № 7/19-ГЗ/Ж,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1 – представитель по доверенности от 09.01.2019; ФИО2 – представитель по доверенности от 26.07.2019; 

от ответчика: ФИО3 – представитель по доверенности от 04.02.2019;

от третьих лиц:

от Главного управления Смоленской области по регулированию контрактной системы: не явились, извещены надлежащим образом;

от Общества с ограниченной ответственностью «Максфарм»: ФИО4 – директор (паспорт, выписка из ЕГРЮЛ); ФИО5 – представитель по доверенности от 20.08.2019;

У С Т А Н О В И Л :

Департамент Смоленской области по здравоохранению (далее - заявитель, Департамент) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Смоленской области (далее – Управление, Смоленское УФАС России, антимонопольный орган) об отмене решения от 25.01.2019 № 7/19-ГЗ/Ж.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Главное управление Смоленской области по регулированию контрактной системы (далее – Главное управление) и Общество с ограниченной ответственностью «Максфарм» (далее – Общество, ООО «Максфарм»).

Из материалов дела усматривается, что 29.12.2018 в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru и электронной площадке http://www.etp.roseltorg.ru размещено извещение № 0163200000318009492  о проведении электронного аукциона «Поставка лекарственных препаратов (Альфакальцидол) для обеспечения на   территории Смоленской области граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи и не отказавшихся от получения социальной услуги, предусмотренной пунктом 1 части 1 статьи 6.2 Федерального закона от 17.07.99 № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи» и аукционная документация (том 1 л.д.40-74).

В рамках проводимой закупочной процедуры в качестве заказчика выступал Департамент Смоленской области по здравоохранению, в качестве уполномоченного органа – Главное управление Смоленской области по регулированию контрактной системы.

Объектом закупки согласно приложению № 1 информационной карты документации об аукционе являлся лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием (МНН) «Альфакальцидол», капсулы 0,25 мкг, количество - 93300 штук (том 1 л.д.46).

Также, согласно названному приложению  № 1 информационной карты документации об аукционе , допускаются эквивалентные лекарственные формы (под эквивалентными лекарственными формами понимаются разные лекарственные формы, имеющие одинаковые способ введения и способ применения, обладающие сопоставимыми фармакокинетическими характеристиками и фармакологическим действием и обеспечивающие также достижение необходимого клинического эффекта).

Начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере  278 034,00 руб.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 11.01.2019 № 1056-аэф/тк по окончании срока подачи заявок на участие в электронном аукционе подана только одна заявка, в связи с чем названный аукцион признан несостоявшимся в соответствии с частью 16 статьи 66 Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). Аукционная комиссия рассмотрела единственную заявку на участию в электронном аукционе, поданную  ООО «Максфарм», и приняла решение об отказе в допуске Общества к участию в электронном аукционе на основании пункта 2 части 4 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ, в связи с тем, что представленные конкретные показатели, не соответствуют требованиям, установленным в Приложении № 1 к Информационной карте, в отношении лекарственной формы препарата ( том 1 л.д.63-164).

ООО «Максфарм», не согласившись с указанным решением, обжаловало его в антимонопольный орган в порядке статьи 105 Федерального закона № 44-ФЗ.

Решением Смоленского УФАС России от 25.01.2019 по делу № 7/19-ГЗ/Ж признана обоснованной жалоба ООО «Максфарм» на действия аукционной комиссии государственного заказчика - Департамента Смоленской области по здравоохранению, уполномоченного органа - Главного управления Смоленской области по регулированию контрактной системы при проведении электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов (Альфакальцидол) для обеспечения на территории Смоленской области граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи и не отказавшихся от получения социальной услуги, предусмотренной пунктом 1 части 1 статьи 6.2 Федерального закона от 17.07.99 № 178-ФЗ «О государственной социальной помощи» (извещение № 0163200000318009492). В действиях аукционной комиссии государственного заказчика - Департамента Смоленской области по здравоохранению, уполномоченного органа - Главного управления Смоленской области по регулированию контрактной системы признаны нарушения пп. «а» п. 3 ч. 1 ст. 71 Закона о контрактной системе (том 1 л.д.88-91).

Также, антимонопольным органом выдано предписание от 25.01.2019 № 1-7/ГЗ-Ж-18, согласно которому аукционной комиссии, государственному заказчику и  уполномоченному органу предписано устранить нарушения пп. «а» п. 3 ч. 1 ст. 71 Закона о контрактной системе, допущенные при проведении спорного электронного аукциона, путем:  отмены протокола рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе 1056-аэф/тк от 11.01.2019, составленного в ходе проведения электронного аукциона; повторного рассмотрения единственной заявки, поданной на участие в электронном аукционе в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе и с учетом решения Комиссии Смоленского УФАС России от 25.01.2019 по делу №7/19-ГЗ/Ж (том 1 л.д.92).

Указанное предписание исполнено: согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 11.02.2019 единственная заявка на участие в электронном аукционе, поданная ООО «Максфарм», признана соответствующей требованиям документации о закупке и сведениям, содержащимся в реестре аккредитованных участников; принято решение о заключении контракта с ООО «Максфарм» (том 1 л.д.75-76).

Между Департаментом и ООО «Максфарм» 22.02.2019 заключен государственный контракт на поставку лекарственных препаратов для медицинского применения № 0163200000318009492_72835 (том 1 л.д.132-150). Контракт исполнен: поименованный в нем лекарственный препарат  передан заказчику согласно акту приема-передачи товара от 22.02.2019, оплата поставленного товара произведена Департаментом по платежному поручению № 350891 от 14.03.2019 (том 1 л.д.134, 135).

Вместе с тем, считая незаконным решение Смоленского УФАС России от 25.01.2019 по делу № 7/19-ГЗ/Ж, Департамент обратился в суд с настоящим заявлением. 

При этом полагал, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для признания обоснованной жалобы ООО «Максфарм». Предложенный данным участником к поставке лекарственный препарат с МНН: альфакальцидол, торговым наименованием: Оксидевит, лекарственная форма: капли для приема внутрь, не соответствовал требованиям документации об аукционе, поскольку согласно данной документации требовался к поставке лекарственный препарат в лекарственной форме -капсулы. В отношении лекарственного препарата «Альфакльцидол» в формах выпуска «капсулы» и «капли» при регистрации не определен референтный лекарственный препарат (данная информация размещена на официальном сайте Министерства здравоохранения Российской Федерации https ://grls.rosminzdrav.m в электронной форме регистрационного удостоверения в п. 12), то есть на сегодняшний день в соответствии с действующим законодательством не представляется возможным определить взаимозаменяемые лекарственные формы данного лекарственного препарата. Также заявитель сослался на то, что согласно аукционной документации требуемая дозировка одной капсулы составляет 0,25 мкг. В то время как согласно инструкции лекарственного препарата Оксидевит указано, что одна капля содержит около 0,25 мкг альфакальцидола.

Смоленское УФАС России и ООО «Максфарм» в письменных отзывах на заявление полагали требования заявителя необоснованными.

Главное управление представило отзыв, в котором считало требования Департамента подлежащими удовлетворению.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ все имеющиеся в материалах дела документы, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, требование о признании недействительным ненормативного правового акта может быть удовлетворено при наличии совокупности обстоятельств: несоответствия ненормативного правового акта закону и нарушения этим актом прав и законных интересов.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

В силу частей 1, 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются, в том числе аукционы (аукцион в электронной форме (электронный аукцион), закрытый аукцион).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ).

В случае проведения электронного аукциона заказчик одновременно с размещением извещения о проведении аукциона размещает в единой информационной системе документацию о таком аукционе (статья 65 Закона о контрактной системе).

Порядок подачи заявок на участие в электронном аукционе установлен в статье 66 Закона о контрактной системе, исходя из которой заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей. Первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать указанную в одном из следующих пунктов, в том числе, согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией.

На основании частей 1, 3 статьи 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг. По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи.

Участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: не предоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона о контрактной системе, или предоставления недостоверной информации; несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе (часть 4 статьи 67 Закона о контрактной системе).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 данного Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Федерального закона N 44-ФЗ.

Из пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ следует, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Согласно части 5 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.11.2017 N 1380.

Пунктом 1 Особенностей описания лекарственных препаратов установлено, что настоящим документом устанавливаются особенности описания лекарственных препаратов для медицинского применения, являющихся объектом закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в документации о закупке лекарственных препаратов при осуществлении таких закупок.

Согласно подпунктам «а» и «б» пункта 2 Особенностей описания лекарственных препаратов при описании в документации о закупке заказчики помимо сведений, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, указывают  лекарственную форму препарата, включая в том числе эквивалентные лекарственные формы, за исключением описания лекарственной формы и ее характеристик, содержащихся в инструкциях по применению лекарственных препаратов и указывающих на конкретного производителя (например, описание цвета, формы, вкуса и др.); дозировку лекарственного препарата с возможностью поставки лекарственного препарата в кратной дозировке и двойном количестве (например, при закупке таблетки с дозировкой 300 мг в документации о закупке указывается: 1 таблетка с дозировкой 300 мг или 2 таблетки с дозировкой 150 мг), а также с возможностью поставки лекарственного препарата в некратных эквивалентных дозировках, позволяющих достичь одинакового терапевтического эффекта (например, флаконы 2,5 мг, или 3 мг, или 3,5 мг), допускается указание концентрации лекарственного препарата без установления кратности.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ (ред. от 27.12.2019) "Об обращении лекарственных средств" лекарственная форма – это состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта.

Из материалов дела следует, что объектом спорной закупки является лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием "Альфакальцидол" в дозировке 0,25 мкг, лекарственной форме – капсулы,  количество - 93300 штук. 

Торговое наименование предлагаемого к поставке лекарственного препарата, с указанием на возможность поставки взаимозаменяемого препарата   в описании объекта закупки не содержится.

При этом, согласно описанию объекта закупки, допускаются эквивалентные лекарственные формы (под эквивалентными лекарственными формами понимаются разные лекарственные формы, имеющие одинаковые способ введения и способ применения, обладающие сопоставимыми фармакокинетическими характеристиками и фармакологическим действием и обеспечивающие также достижение необходимого клинического эффекта). 

Таким образом, исходя из описания объекта закупки, к поставке в рамках спорного аукциона мог быть предложен любой лекарственный препарат из числа зарегистрированных в установленном порядке на территории Российской Федерации, с группировочным наименованием «Альфакальцидол», в эквивалентных лекарственных формах, в количестве, указанном в аукционной документации.

ООО «Максфарм» в первой части заявки на участие в спорном электронном аукционе предложен к поставке лекарственный препарат, имеющий  международное непатентованное наименование:  Альфакальцидол, торговое наименование Оксидевит, лекарственная форма: капли для приема внутрь, дозировка лекарственного средства 0,25 мкг (том 1 л.д.172-173). 

Согласно инструкции по медицинскому применению лекарственного препарата МНН - Альфакальцидол с торговым наименованием Оксидевит, препарат применяют внутрь, независимо от приема пищи; дозируют каплями с помощью пробки-капельницы. Одна капля содержит около 0,25 мкг альфакальцидола (том 1 л.д.98-101).

В соответствии с инструкцией лекарственного препарата МНН - Альфакальцидол с торговым наименованием Альфа ДЗ-Тева с лекарственной формой - капсулы, в одной капсуле содержится активное вещество альфакальцидола - 0,25/1,0 мкг; препарат принимают внутрь, независимо от приема пищи (том 1 л.д.102-106).

Из разъяснений ФГБУ «НЦЭСМП» Минздрава России от 23.08.2019 N 17760 по вопросу эквивалентности  лекарственных форм препаратов с МНН «Альфакальцидол» следует, что на российском рынке препараты с МНН "Альфакальцидол" представлены в двух лекарственных формах: капсулы 0,25 мкг и 1 мкг, и раствор для приема внутрь в масле 9 мкг/мл (в одной капле раствора содержится 0,25 мкг альфакальцидола).

Препарат Оксидевит представлен в лекарственной форме капли для приема внутрь (1 капля содержит 0,25 мкг альфакальцидола).

Препарат Альфадол представлен в лекарственной форме капсулы 0,25 мкг.

Препарат Альфа ДЗ-Тева представлен в лекарственной  форме капсулы по 0,25 мкг, 1 мкг.

Принимая во внимание, что все  указанные препараты с МНН «Aльфaкaльцидoл», производятся в лекарственной форме для перорального применения, имеют одинаковые показания к применению и одинаковый режим дозирования, отраженные в инструкциях по медицинскому применению указанных препаратов, возможно их применение на одной группе пациентов, с эквивалентными показаниями и противопоказаниями к применению с достижением эквивалентного терапевтического эффекта  (т. 2 л.д. 36).

При изложенных обстоятельствах, предложенный в заявке ООО «Максфарм» лекарственный препарат МНН Альфакальцидол с торговым наименованием Оксидевит  лекарственная форма - капли для приема внутрь, соответствовал требованиям аукционной документации.

В этой связи комиссия Смоленского УФАС России пришла к обоснованному выводу о том, что решение аукционной комиссии заказчика и уполномоченного органа  о несоответствии участника электронного аукциона (ООО «МАКСфарм»), подавшего единственную заявку на участие в аукционе, требованиям Закона о контрактной системе и документации о таком аукционе, принято неправомерно.

Также суд отклоняет доводы заявителя о том, что  закупка препарата с МНН Альфакальцидол с лекарственной формой – капсулы была обусловлена потребностью заказчика.

Допустимых доказательств указанного довода, в том числе доказательств того, что применение лекарственного препарата только в капсулах является единственным безальтернативным способом приема больными препарата с МНН Альфакальцидол, заявителем не представлено.

На основании изложенного, суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для признания незаконным оспариваемого решения Смоленского УФАС России от 25.01.2019 по делу № 7/19-ГЗ/Ж.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требований Департамента Смоленской области по здравоохранению (ОГРН 1026701426069; ИНН 

<

***>) отказать.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в течение месяца после его принятия в апелляционную инстанцию – Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Тула), в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в кассационную инстанцию – Арбитражный суд Центрального округа (г. Калуга) при условии, что решение суда было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

Судья        И.Л. Каринская