АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-5400/2024

29 января 2025 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2025 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2025 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Я.В. Кондратьевой

судей Н.Ю. Мельниковой, Е.К. Яшкиной

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Сахалинская механизированная колонна № 68»: ФИО1, представитель по доверенности от 09.01.2024, Пак А.Д., представитель по доверенности от 10.01.2025

от акционерного общества «Аэровокзал Южно-Сахалинск»: ФИО2, ФИО3, представители по доверенности от 31.05.2024

от публичного акционерного общества «Сбербанк России»: ФИО4, представитель по доверенности от 17.07.2024 № ДВБ-РД/128-Д

рассмотрев в проведенном с использованием системы веб-конференции судебном заседании кассационные жалобы публичного акционерного общества «Сбербанк России», общества с ограниченной ответственностью «Сахалинская механизированная колонна № 68»

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2024

по делу №  А59-5457/2021 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «Сахалинская механизированная колонна № 68» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 693005, 

<

...>) 

к акционерному обществу «Аэровокзал Южно-Сахалинск»                         (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 693014, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. им и.п. Куропатко, д. 25) 

о снижении неустойки

по иску публичного акционерного общества «Сбербанк России»                    (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 117312, 

<

...>) 

к акционерному обществу «Аэровокзал Южно-Сахалинск»                         (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 693014, Сахалинская область, г. Южно-Сахалинск, ул. им и.п. Куропатко, д. 25) 

о взыскании неосновательного обогащения

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью проектный институт «Красаэропроект» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 660135, 

<

...>)  

УСТАНОВИЛ:

конкурсный управляющий обществом с ограниченной ответственностью «Сахалинская механизированная колонна № 68» (далее – ООО «СМК № 68») обратился Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к акционерному обществу «Аэровокзал Южно-Сахалинск» (далее – АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск») об уменьшении начисленной неустойки до                                       36 337 764 руб. 85 коп., в том числе до 339 432 руб. 85 коп. пени,                            35 998 332 руб. штрафов, рассчитанных исходя из размера возможных убытков, рассчитанных ОАУ «РЦСС Сахалин» и возмещенных                         ПАО «Сбербанк России» по независимой гарантии.

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 05.10.2021 к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «Сбербанк России» (далее – ПАО «Сбербанк России»).

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 26.01.2022 в качестве соистца привлечено ПАО «Сбербанк России», которым заявлено исковое требование, уточненное в порядке статьи 49 АПК РФ, к                         АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» о взыскании 256 394 798 руб. 15 коп. неосновательного обогащения, составляющего 57 893 130 руб. 15 коп. излишне уплаченной пени, 198 501 668 руб. излишне уплаченных штрафов.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью проектный институт «Красаэропроект» (далее – ООО ПИ «Красаэропроект»).

До принятия решения АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» заявлено о частичном признании исковых требований ООО «СМК № 68» на сумму 20 790 709 руб. 69 коп., которое рассмотрено судом первой инстанции и удовлетворено в порядке статьи 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 19.04.2023 исковые требования ООО «СМК № 68», ПАО «Сбербанк России»  к АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» удовлетворены частично, с ответчика в пользу ПАО «Сбербанк России»  взыскано 216 194 798 руб. 14 коп. неосновательного обогащения, в удовлетворении остальной части исков отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2024, решение от 19.04.2023 изменено, с АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» в пользу публичного акционерного общества «Сбербанк России» взыскано 30 000 000 руб. неосновательного обогащения. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

ПАО «Сбербанк России», не согласившись с вынесенным судебным актом, обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит его отменить, оставить в силе решение от 19.04.2023. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что выводы суда об отсутствии вины АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» в просрочке производства ООО «СМК № 68» спорных работ не соответствует обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам, в связи с чем, вывод суда о правомерности начисления неустойки по требованию от 30.11.2020 № 802 и штрафа по требованию от 20.09.2020    № 663 является необоснованным и незаконным. При этом даже если подрядчик не воспользовался правом на приостановление работ при неисполнении заказчиком встречной обязанности, при применении мер ответственности к подрядчику за просрочку работ необходимо учитывать степень вины заказчика в указанной просрочке на основании статьи               404 ГК РФ. Срыв сроков производства работ был вызван приостановлением производства работ со стороны заказчика - АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск», что подтверждается перепиской сторон, имеющейся в материалах дела. Заявитель жалобы обращается внимание, что приостановление работ вызвано следующими объективными обстоятельствами: изначально в работу ООО «СМК № 68» для исполнения контракта была передана проектная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы от 10.02.2017 №115-17/ГГЭ-4781/04, однако, в ходе исполнения обязательств по контракту от 25.09.2017 № 26-АЭРО/2017 в законодательстве о транспортной безопасности произошли значительные изменения, что повлекло необходимость внесения изменений в проектную документацию по данному строительству. Соответственно, именно разработка новой проектной документации вызвала срыв сроков строительства, что усматривается из многочисленных писем, представленных сторонами в материалы дела. Таким образом, в проектно-сметную документацию по всем видам работ, указанным в требовании №802, по которым начислена неустойка, были внесены изменения, а соответственно, подрядчик не мог выполнять указанные работы до выдачи в производство работ измененной проектно-сметной документации. Вопреки доводам АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск», в процессе исполнения работ по госконтракту требования к работам в связи с изменением нормативной базы и разработкой дизайн проекта, изменились объективно. Именно в связи с этим АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» обратилось к ООО ПИ «Красааэропроект» с заданием на корректировку проектной документации.  ООО «СМК № 68» не могло строить объект по измененной проектной документации 2020 года, поскольку документация не была передана со стороны заказчика и строительство объекта по указанной документации повлекло бы увеличение стоимости контракта более чем на 10%. Продолжение строительства объекта по документации 2017 года не имело никакого объективного смысла, так как обязательные требования к объекту строительства изменились,  и, как следствие, такой объект не был бы введен в эксплуатацию, а цель договора – строительство Аэровокзала – не была бы достигнута. Таким образом, начисление неустойки за срыв сроков достройки объекта по проектной документации 2017 года по требованию № 802, является неправомерным, поскольку объект строительства, построенный по документации 2017 года не соответствовал бы нормам действующего законодательства, и не был бы введен в эксплуатацию как Аэровокзал, а, соответственно, не мог представлять никакого экономического интереса для заказчика. Выражает несогласие относительно штрафа, начисленного по требованию от 24.08.2020 № 663 за обеспечение сохранности работ. Так, требование № 663 о выплате штрафа за обеспечение сохранности работ было выставлено ООО «СМК № 68», поскольку техническим заказчиком на объекте строительства обнаружены следующие недостатки: многочисленные места протечек кровли строящегося здания аэровокзала, следы протечек обнаружены на выполненных конструкциях стен, перегородках, стяжках, утеплителя, огнезащите, полностью оказались затоплены шахта и приямок лифта №15, а также прилегающие стены из сэндвич-панелей, на магистральной галерее обнаружены следы плесени на выполненных конструкциях стен из сэндвич-панелей, перекрытий. По мнению заявителя жалобы, вопреки выводам суда указанные недостатки возникли по вине самого ответчика. Также заявитель жалобы полагает, что судом неверно применены положения статьи 333 ГК РФ к спорным правоотношениям. В данном случае складывается ситуация, что за одни и те же нарушения АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» выставило и требование № 743 о взыскании штрафов и требование № 801 о взыскании убытков. При этом все убытки АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» за нарушения, указанные в требовании № 743 покрыты полностью и не за счет штрафов. В связи с чем, взыскание еще штрафов в размере 167 000 000 руб. в ситуации, когда реальный ущерб за указанные нарушения возмещен, является явно необоснованным. Соответственно в случае, когда убытки АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск», уже погашены, штраф в размере 167 000 000 руб. является необоснованной прибылью АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск», что противоречит компенсационному характеру неустойки. Заявитель жалобы полагает, что судом апелляционной инстанции неверно применены положения действующего законодательства об экспертизе. Необоснованно удовлетворено ходатайство АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» о назначении судебной экспертизы по делу.

ООО «СМК № 68», также подало кассационную жалобу, в которой просит отменить вынесенный судебный акт. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о непредставлении измененной и утвержденной заказчиком в установленном порядке проектной документации, что привело к нарушению сроков. Также обращает внимание, что выводы, сделанные в заключении эксперта по результатам судебной экспертизы на стадии апелляционного пересмотра, по представленным АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» вопросам, не дают оценки деятельности заказчика в части его действий (бездействия) в спорный период. Считает, что судом апелляционной инстанции оставлены без оценки доводы банка о том, что просрочка выполнения работ со стороны подрядчика это следствие неисполнения заказчиком обязательств по договору. В целом доводы жалобы ООО «СМК № 68» аналогичны доводам жалобы ПАО «Сбербанк России».

В отзыве на кассационные  жалобы АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск», не согласившись с доводами, изложенными в них, обращает внимание, что контрактом прямо установлена необходимость выполнения работ по проектной документации 2017 года, а обязанность по выдаче в производство работ проектной документации 2020 года у Аэровокзала отсутствовала. Проектная документация 2017 года соответствовала необходимым техническим требованиям, а подрядчик обладал возможностью выполнения работ по указанной документации, данный факт также подтверждается заключением судебной экспертизы. Судебные акты по делу № А59-3335/2020 не имеют преюдициального значения в рамках настоящего спора, поскольку обстоятельства приостановления работ не входили в предмет доказывания в рамках указанного дела. Подрядчик имел возможность выполнения работ, указанных в требовании № 802, на основании проектной документации 2017 года, переданной подрядчику в полном объеме, изменения законодательства о транспортной безопасности не могли повлиять на выполнение подрядчиком работ по требованию № 802 и получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Допущенные ООО «СМК № 68» нарушения обязательств являются существенными с учетом социальной и экономической значимости объекта; при этом существенным является тот факт, что завершение строительства аэровокзального комплекса осуществлялось инвестором по новой проектной документации, не связанной ни с проектной документацией 2017 года, ни с проектной документацией 2020 года. Сумма убытков в виде расходов на устранение недостатков в рамках ООО «СМК № 68» и расходов по уборке строительной площадки не была выплачена Аэровокзалу по банковской гарантии в связи с ограничением суммы. Допущенное ООО «СМК № 68» нарушение по требованию № 746 является существенным, привело к невозможности проверки фактического выполнения подрядчиком работ по строительству объекта, что сделало невозможным достижения цели заключения госконтракта.

Определениями от 04.12.2024, 25.12.2024 судебные заседания откладывались в порядке статьи 158 АПК РФ.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции по делу.

Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемого постановления апелляционного суда, исходя из доводов кассационных жалоб и возражений на них, Арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что оснований для их отмены, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, не имеется.

Как установлено судами усматривается из материалов дела, между АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» (заказчик) и ООО «СМК № 68» (подрядчик) заключен контракт от 25.09.2017 № 26-АЭРО/2017 (далее – контракт), согласно которому подрядчик принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ по объекту: Строительство нового аэровокзального комплекса в аэропорту «г. Южно-Сахалинск» в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим соглашением, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Результатом выполненной работы по контракту является построенный объект в отношении которого поручено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии построенного объекта требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта приборами учета используемых энергетических ресурсов, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 7 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Предусмотренные контрактом работы выполняются в соответствии с проектной документацией, техническим заданием (приложение № 3), сметой стоимости работ (приложение № 1) и графиком производства работ (приложение № 2) (пункт 2.2 контракта).

Порядок приема и передачи проектной и рабочей документации, проекта производства работ и проекта производства работ кранами определен сторонами в статьях 4, 5 контракта.

В случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных соглашением, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пени). Подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ (пункт 28.3 контракта).

Пени начисляются за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных соглашением и фактически исполненных подрядчиком и определяется по формуле: П=(Ц-В)*С.

Пунктом 28.3.2 контракта установлено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных соглашением, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 0,5% цены контракта в случае, если цена контракта превышает               100 000 000 руб. и составляет сумму в размере 33 500 000 руб.

В силу пункта 28.3.2.1 контракта заказчик вправе потребовать от подрядчика при нарушении обязательств по контракту (за исключением просрочки) уплату штрафа, в том числе, но не ограничиваясь: за несвоевременное освобождение строительной площадки от принадлежащего ему имущества; за задержку устранения дефектов в работах и конструкциях, против сроков, предусмотренных актом о недостатках, а в случае неявки подрядчика - односторонним актом; за нарушение условий пунктов 13.2.2, 13.2.3 контракта; в случае отказа от освобождения строительной площадки и передачи заказчику исполнительной документации; за неисполнение обязательств, связанных с направлением сведений об открытии обособленного подразделения в налоговый орган по месту его нахождения.

Расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны настоящего контракта от исполнения настоящего контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации (пункт 30.2 контракта)

Пунктом 30.7 контракта предусмотрено, что расторжение контракта влечет за собой прекращение обязательств сторон по нему, но не освобождает от ответственности за неисполнение договорных обязательств, которые имели место до расторжения контракта.

При этом в силу пункта 30.9 контракта, ответственность за сохранность результатов выполненных работ до момента расторжения контракта несет подрядчик.

В условия контракта о цене и о сроках выполнения работ сторонами вносились изменения по условиям дополнительных соглашений к контракту №№ 2-11.

Так, по условиям пункта 11.1 контракта, в редакции дополнительного соглашения от 02.07.2019 № 5, срок выполнения работ: начало с момента заключения контракта; окончание не позднее 01.11.2020.

Сроки выполнения работ по контракту, а также промежуточные сроки выполнения работ определяются графиком производства работ (приложение № 2 к контракту). Подготовительные работы, сроки передачи и приемки документации и строительной площадки включены в срок выполнения работ.

Согласно пункту 2 указанного дополнительного соглашения, приложение № 2 «График производства работ» стороны решили изложить в новой редакции (согласно приложению № 1 к настоящему дополнительному соглашению).

Последующими дополнительными соглашениями приложение № 2 к контракту - «График производства работ» излагался к новой редакции.

Цена контракта в окончательном размере согласована сторонами по условиям дополнительного соглашения к контракту от 23.12.2019 № 10 в размере 7 365 970 948 руб. 96 коп., в том числе НДС 20%.

По условиям дополнительных соглашений, цена контракта определена с учетом повышения ставка НДС с 18% до 20% и откорректированных локальных сметных расчетов.

Дополнительным соглашением к контракту от 02.10.2020 № 12 стороны договорились расторгнуть контракт соглашением сторон, согласно которому контракт прекращает свое действие с даты подписания дополнительного соглашения.

Согласно пункту 5 дополнительного соглашения № 12 подрядчик обязался в течение десяти дней со дня расторжения контракта передать заказчику по акту приема-передачи строительную площадку в состоянии, отвечающем требованиям контракта и действующего законодательства, с находящимися на ней объектами. Кроме того, также всю документацию, относящуюся к выполнению работ, включая исполнительную документацию и иную документацию, предусмотренную контрактом.

В период действия контракта и после его расторжения АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» направило ООО «СМК № 68» требования об уплате договорной неустойки на общую сумму 292 732 563 руб. 01 коп., а именно:

- требование от 24.08.2020 № 605 об уплате штрафа за невыполнение обязанности по передаче исполнительной документации;

- письмом от 28.10.2020 № 746, АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» уточнило требования, просило уплатить 33 500 000 руб. штрафа, на основании пунктов 28.3, 28.3.2 и 28.3.2.1 контракта;

- требование от 16.09.2020 № 647 с приложением № 1 «Расчет размера пеней за нарушение сроков производства работ на объекте «Строительство нового аэровокзального комплекса в аэропорту Южно-Сахалинск по состоянию на 17.09.2020» об уплате 49 995 674 руб. 95 коп. пени, на основании пунктов 11.2, 13.2.6.8, 13.2.6.9, 14.2.3, 28.5 контракта.

АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» письмом от 30.11.2020 № 802, с приложением расчета размера пеней за нарушение сроков производства работ на объекте по состоянию на 02.10.2020 увеличило  размер пеней до 58 232 563 руб. 01 коп., с учетом дополнительного соглашения     от 02.10.2020 № 12.

Также АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» предъявило подрядчику требованияе от 22.09.2020 № 663  от об уплате 33 500 000 руб. штрафа за отказ/уклонение от обеспечения сохранности выполненных работ, на основании пунктов 28.3, 28.3.2 и 28.3.2.1 контракта, требование от 22.09.2020 № 664 об уплате 33 500 000 руб. штрафа за неустранение в срок замечаний об устранении выявленных недостатков выполненных работ, а также наличия существенного недостатка работ.

АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» письмом от 28.10.2020 № 743  уточнило требования об уплате штрафов с учетом выявления новых фактов нарушений. За нарушение сроков устранения недостатков в огнезащитном и в антикоррозийном покрытиях, в работах по устройству системы вентиляции, в связи с несвоевременным освобождением строительной площадки от принадлежащего подрядчику имущества, просило уплатить 167 500 000 рублей штрафов, из расчета пяти нарушений по 33 500 000 рублей за каждое.

ООО «СМК № 68» направило в адрес АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» претензию № 472 (получена 21.06.2021 № 276) с требованием о снижении неустойки, однако ответчик добровольно требование не исполнил, ООО «СМК № 68» также не уплачивало неустойку по заявленным к нему требованиям.

При этом пунктом 10.1 контракта стороны предусмотрели, что в целях обеспечения обязательств подрядчика по выполнению работ, предусмотренных контрактом, подрядчик до заключения контракта обязан предоставить в пользу заказчика в размере обеспечения исполнения контракта безотзывную банковскую гарантию или внести денежные средства на указанный заказчиком счет. Способ обеспечения исполнения контракта определяется подрядчиком самостоятельно.

Размер обеспечения исполнения обязательств подрядчика -                        676 033 893 руб. 86 коп.

Согласно пункту 10.2 контракта банковская гарантия должна обеспечивать исполнение подрядчиком всех обязательств по контракту, в том числе, по возврату авансового платежа, уплате неустоек (пени, штрафов), предусмотренных контрактом.

В соответствии с пунктом 10.5 контракта платеж по банковской гарантии должен быть осуществлен в течение пяти рабочих дней со дня получения требования платежа при соблюдении условий в банковской гарантии.

Во исполнение обязательств по контракту, между ПАО «Сбербанк России» (гарант) и ООО «СМК № 68» (принципал) заключен договор о предоставлении банковской гарантии № 428, согласно которому гарант принял на себя обязательство предоставить по форме, прилагаемой к договору, гарантию исполнения принципалом обязательств по контракту от 25.09.2017 № 26-АЭРО/2017, заключенному между принципалом и                       АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск».

Сумма гарантии составляет 676 033 893 руб. 86 коп., срок действия гарантии - с 02.02.2020 по 01.01.2021 (пункт 1.1 договора).

К банковской гарантии заключено дополнение от 14.12.2020, которым установлен срок действия гарантии по 30.11.2021.

Гарант выдал банковскую гарантию от 31.01.2020 № 70/8567/0000/428, по условиям которой гарант по просьбе принципала принял на себя безотзывное обязательство уплатить по первому требованию бенефициара любую сумму, указанную в требовании бенефициара, но не превышающую 676 033 893 руб. 86 коп., в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом нижеследующих обязательств по заключенному контракту.

Банковская гарантия обеспечивает все обязательства по контракту, включая: обязательства по уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных контрактом, начисленных с момента возникновения у бенефициара (заказчика) права их начисления, обязательства по возмещению принципалом (подрядчиком) убытков бенефициара (заказчика), обязательства принципала (подрядчика) по предоставлению вместе с товаром (оборудованием) гарантии качества производителя и гарантии качества поставщика на поставляемый товар (оборудование) (если такие обязательства предусмотрены контрактом).

В требовании бенефициара должно быть указано, какие обязательства принципала по контракту, обеспеченные гарантией, не исполнены им, а также расчет задолженности принципала перед бенефициаром на дату предъявления требования и платежные реквизиты бенефициара, необходимые для осуществления гарантом безналичного платежа по настоящей гарантии.

К требованию бенефициара о совершении платежа по настоящей гарантии должны быть приложены следующие документы: расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии, платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении, если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса, документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока), документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Рассмотрение и исполнение требований платежа по настоящей гарантии будет осуществлено в течение пяти рабочих дней с даты получения требования бенефициара.

Гарантия вступает в силу с 02.02.2020 и действует по 01.01.2021 и прекращается, а гарант освобождается от всех своих обязательств по гарантии, если требования бенефициара не были представлены гаранту до этой даты или в эту дату.

В связи с неполучением удовлетворения по требованиям к ООО «СМК № 68» об уплате неустойки, 11.12.2020 ответчик обратился в ПАО «Сбербанк России».

Банку заявлены требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, в том числе уплаты суммы в размере 292 732 563 руб. 01 коп. по требованиям от 22.09.2020 № 663, от 28.10.2020 № 743, от 28.10.2020 № 746, от 30.11.2020 № 802, в том числе:    58 232 563 руб. 01 коп. неустойки за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных контрактом и рабочим графиком производства работ от 28.08.2019;  33 500 000 руб.  штрафа за неисполнение обязанности по передаче исполнительной документации; 33 500 000 руб. штрафа за невыполнение подрядчиком обязанности по обеспечению сохранности результатов работ (в связи с повреждением результата работ и неустранением данных повреждений); 33 500 000 руб. штрафа за невыполнение подрядчиком обязанности по освобождению строительной площадки от мусора и имущества принципала; 134 000 000 руб. - штрафы за не устранение подрядчиком недостатков (дефектов) работ исходя из                   33 500 000 руб. за одно нарушение и количества нарушений, равного четырем.

Гарант уведомил ООО «СМК № 68» о том, что 11.12.2020 в банк поступило требование платежа на сумму 676 033 893 руб. 86 коп. по вышеуказанной гарантии, выданной в пользу АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» в соответствии с договором о предоставлении банковской гарантии от 31.01.2020 № 428.

Платежным поручением от 25.12.2020 № 464503 ПАО «Сбербанк» выплатило в пользу АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск»                                           676 033 893 руб. 86 коп. по банковской гарантии, из которых                                    292 732 563 руб. 01 коп. - неустойка по требованиям изначально предъявленным к ООО «СМК № 68».

22.06.2021 ООО «СМК № 68» направило в адрес  АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» претензию  № 472 с требованием о возмещении полученного по независимой гарантии в размере 292 732 563 руб. 01 коп., оставление которой без удовлетворения послужило основанием для обращения  ООО «СМК № 68» в арбитражный суд с настоящим иском о снижении размера истребуемой неустойки.

ПАО «Сбербанк России» также посчитав требование АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» об обращении требования о выплате независимой гарантии незаконным, обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с исковым заявлением о взыскании 256 394 798 руб. 15 коп. неосновательного обогащения.

Частично удовлетворяя исковые требования ООО «СМК № 68» к АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск», суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 329, 330, 401, 405, 406, 708, 718, 763, 370, 375.1, 379, пунктами 4, 5, 7, 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) и исходил из следующего.

Так, в отношении требования АО «Аэровокзал Южно-Сахалинска» о взыскании 58 232 563 руб. 01 коп. пеней по требованию № 802 об уплате неустойки за просрочку выполнения работ, суд первой инстанции установив, что заказчик направлял подрядчику уведомления о необходимости приостановления отдельных видов работ в связи с внесением изменений в рабочую документацию, в частности письмами: от 17.01.2019 № 36, от 25.01.2019   № 98, от 04.12.2019 № 1435, от 11.02.2020 № 145 «Касательно лифта № 15», а также установив, что у подрядчика отсутствовала необходимая для ведения работ проектная документация, получившая положительное заключение государственной экспертизы,  пришел к выводу о необходимости уменьшения суммы необоснованно начисленных пеней вдо339 432 руб.

В отношении требования № 663 об уплате штрафа за необеспечение подрядчиком сохранности выполненных работ в размере 33 500 000 руб. судом принято решение об отказе в удовлетворении данного требования, поскольку работы сторонами приостанавливались, невозможность их продолжения была обусловлена необходимостью внесения многочисленных изменений в проектную документацию.

В этой связи суд первой инстанции пришел к выводу, что из 7 фактов нарушений обязательств по контракту, обоснованными являются лишь 6 из них, а соответственно требования ответчика на сумму 201 000 000 руб., из расчета 33 500 000 руб. по шести фактам нарушений, были заявлены правомерно.

При этом рассматривая ходатайство о необходимости снижения штрафов по правилам статьи 333 ГК РФ, а также учитывая, что штраф по условиям контракта составляет 0,5 % от цены контракта и установлен в размере 33 500 000 руб., суд первой инстанции пришел к выводу о возможности снижения до 0,1 % от первоначальной цены контракта или до           6 700 000 руб.

Таким образом, установив, что просрочка исполнения обязательства вызвана действиями заказчика, не предоставившего истцу надлежащую проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы, принимая во внимание чрезмерность истребуемой неустойки, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения исковых требований истцов, в связи с чем взыскал с АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» в пользу ПАО «Сбербанк России» 216 194 798 руб. 14 коп. неосновательного обогащения.

Повторно рассматривая настоящие требования, суд апелляционной инстанции, выразил несогласие с выводами суда первой инстанции и принял новый судебный акт.

При этом в ходе рассмотрения настоящего спора определением суда апелляционной инстанции от 19.09.2023 удовлетворено ходатайство АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» о назначении по делу судебной экспертизы, производство которой было поручено экспертам ООО «Столичное агентство оценки и экспертизы» ФИО5, ФИО6.

Перед экспертами поставлены на разрешение следующие вопросы:

1.                Возможно, ли было с технической точки зрения исполнение подрядчиком работ, приведенных в письме АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» от 30.11.2020 № 802, на основании представленной в соответствии с контрактом от 25.09.2017 № 26-АЭРО/2017 технической документации и имеющихся согласований изменений по работам?

2.                На выполнение каких работ по контракту от 25.09.2017                     № 26-АЭРО/2017, из указанных в письме АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» от 30.11.2020 № 802, могли повлиять изменения требований законодательства о транспортной безопасности в период 2018 - 2020 гг.?

3.                Могли ли изменения законодательства о транспортной безопасности в период 2018 - 2020 повлиять на получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в 4 квартале 2020 года (в соответствии с условиями дополнительного соглашения № 10 к контракту от 25.09.2017             № 26-АЭРО/2017), строительство которого велось подрядчиком на основании проектно-сметной документации, переданной АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» в соответствии с контрактом от 25.09.2017 № 26-АЭРО/2017 и всех дополнительных соглашений к нему?

Согласно выводам представленного в материалы дела  экспертного заключения подрядчик имел техническую возможность выполнении работ, указанных в письме АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» от 30.11.2020 № 802 на основании представленной в соответствии с контрактом проектной и технической документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы 10.02.2017; изменения законодательства о транспортной безопасности в период 2018 – 2020 годов не могли повлиять на выполнение каких-либо работ (в том числе приведенных в письме от 30.11.2020 № 802) по контракту при их выполнении в соответствии с проектной документацией 2017 года (получившей положительное заключение государственной экспертизы), так как разрешение на строительство, полученное на основании градостроительного плана земельного участка, выдано до даты выхода изменений законодательства о транспортной безопасности; изменения законодательства о транспортной безопасности в период 2018 – 2020 годов не могли повлиять на получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в 4 квартале 2020 года, строительство которого велось подрядчиком на основании проектно-сметной документации, переданной АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» в соответствии с контрактом и всех дополнительных соглашений к нему.

Оценив заключение экспертизы по правилам статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не установил фактов нарушения экспертами стандартов оценки, пришел к выводу об отсутствии сомнений в выводах экспертов, поскольку представленные ими заключение достаточно мотивировано, выводы экспертов ясны, противоречий в выводах экспертов не имеется.

Доказательств, безусловно свидетельствующих о недостоверности сведений, изложенных в заключении, не представлено (статья 65 АПК РФ).

При таких обстоятельствах заключение судебной экспертизы обоснованно признано судом достоверным и допустимым доказательством.

Правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Изучив и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, принимая во внимание выводы экспертов, а также представленную в материалы дела переписку сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что ООО «СМК № 68» могло надлежащим образом выполнить работы по договору с учетом ранее представленной проектной документацией, получившей положительное заключение государственной экспертизы в 2017 году. При этом о невозможности выдачи проектной документации с изменениями, внесенными в 2020 году, заказчиком указано в письме от 29.05.2020 № 425, согласно которому контракт не предусматривает производство работ по проектно-сметной документации, получившей повторное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России» в марте 2020 года, в связи с чем требуется заключение дополнительного соглашения по контракту; по разделам проектной документации внесены изменения в следующие разделы документации: схема планировочной организации земельного участка, архитектурные решения, конструктивные и объемно-планировочные решения, система электроснабжения, отопление, вентиляция и кондиционирование воздуха, тепловые сети, сети связи, автоматизированная система диспетчеризации инженерных систем. Изменения внесены как в объемы, так и виды работ, что повлекло за собой изменение (увеличение) конечной стоимости объекта.

На основании Закона № 44-ФЗ предусматривающего возможность увеличения стоимости контракта в пределах 10% от первоначальной, с подрядчиком по состоянию на 28.04.2020 заключено несколько дополнительных соглашений к контракту. Возможность дальнейшего увеличения стоимости контракта с ООО «СМК № 68» в пределах 10% исчерпана, соответственно выполнение и оплата работ по обновленным локально-сметным расчетам в настоящее время отсутствует.

Следовательно, ООО «СМК № 68» по контракту фактически могло реализовывать только проектные решения, получившие положительное заключение экспертизы в 2017 году. По данным проектным решениям вся рабочая документация выдана в производство работ.

Установленное позволило суду апелляционной инстанции прийти к выводу об обоснованности начисления АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» пени за просрочку выполнения работ в сумме 58 232 563 руб. 01 коп., расчет которой проверен судом апелляционной инстанции и признан верным.

Рассмотрев повторно ходатайство о наличии оснований для снижения начисленных пени в порядке статьи 333 ГК РФ, суд апелляционной инстанции, учитывая длительный период просрочки исполнения обязательства, стоимость контракта и объем начисленных штрафных санкций, необходимость согласования проектных и рабочих решений при выполнении работ, посчитал возможным в порядке статьи 333 ГК РФ дополнительно уменьшить размер начисленной неустойки на сумму 2 209 290 руб. 31 коп.

С учетом  установленного суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что обоснованной, соразмерной и достаточной для компенсации нарушенных прав заказчика является неустойка в размере        35 232 563 руб. 01 коп. (58 232 563 руб. 01 коп. – первоначально начисленная истцом ответчику сумма неустойки минус 20 790 709 руб. 69 коп. – размер исковых требований, признанных ответчиком в порядке статьи 49 АПК РФ минус 2 209 290 руб. 31 коп. – сумма неустойки, сниженная судом апелляционной инстанции в порядке статьи 333 ГК РФ).

В отношении начисленных ответчиком штрафов судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Штраф за невыполнение подрядчиком обязанностей по передаче исполнительной документации (требование №746), признан апелляционным судом обоснованным, поскольку условиями контракта и дополнительных соглашений предусмотрена обязанность подрядчика передавать заказчику исполнительную документацию на результаты выполненных работ, в связи с чем, наложение штрафа заказчиком на подрядчика за невыполнение данной обязанности является правомерным и соответствующим условиям пункта 28.3.2 контракта, при этом данные требования не были исполнены подрядчиком.

Штраф за необеспечение подрядчиком сохранности выполненных работ, также признан судом обоснованным на основании того, что ООО «ГрейХаус», являющийся техническим заказчиком, уведомило заказчика о выявлении многочисленных мест протечек кровли строящегося здания аэровокзала, о чем указывают следы протечек на выполненных конструкциях стен, перегородок, стяжек, утеплителе, огнезащите, также сообщило заказчику о не устранении подрядчиком замечаний-предписаний, касающихся протечек кровли, зафиксированных в программном комплексе «СтройКонтроль». При этом письмами от 23.04.2019 № 490, от 25.04.2019 № 509, от 26.04.2019 № 518, от 17.10.2018 № 862, от 30.10.2018 № 918, от 16.11.2018 № 1003, от 29.04.2019 № 529, от 06.12.2018 № 1090 заказчиком согласовывались конструктивные изменения, предложенные подрядчиком и давались разъяснения о выполнении работ, связанных с устройством кровельного «пирога», закупки материалов и оборудования для обогрева кровли, примыкая и устройства витражей, в связи с чем коллегия пришла к выводу о наличии у подрядчика возможности выполнить спорные работы по состоянию на сентябрь 2020 года. Доказательств, позволяющих суду апелляционной инстанции прийти к иному выводу, отличному от вышеизложенного, в материалы дела не представлено.

Штраф за нарушение подрядчиком сроков устранения недостатков в выполненных работах (наличие продольно поперечных трещин в конструкциях) (требование № 743), признан судом апелляционной инстанции правомерным в связи с тем, что данное требование было впервые изложено в письме от 20.11.2019 № 1388 с указанием срока для устранения недостатков – 25.11.2019, факт образования данного недостатка подтвержден сведениями, изложенными в заключении ООО «Сахалинстройконтроль» от 02.03.2020 № 20/339 по обследованию конструкций стяжек и межэтажных перекрытий объекта «Строительство нового аэровокзального комплекса в аэропорту Южно-Сахалинск».

Штрафы за нарушение подрядчиком сроков устранения недостатков в огнезащитном покрытии, по устройству системы вентиляции, в антикоррозийном покрытии, также признаны правомерными, факт уведомления подрядчика о необходимости устранения выявленных недостатков выполненных работ подтверждается представленными в материалы дела письмами от 03.0.22020 № ЮС-176, от 02.03.2020 № ЮС-273, от 18.08.2020 № 592, от 16.09.2020 № 649 и истцом не оспаривается.

Штраф за несвоевременное освобождение подрядчиком строительной площадки от принадлежащего подрядчику имущества, признан судом апелляционной инстанции правомерным в связи с тем, что актом визуального осмотра от 03.11.2020  представителями заказчика было зафиксировано наличие на территории объекта материалов и строительного мусора, оставшихся от строительных работ и хозяйственной деятельности подрядчика, и составлен их перечень; также в рамках дела № А59-4288/2021 установлен факт заключения заказчиком договоров с организациями, с целью уборки строительного мусора со строительной площадки, а также зафиксирован факт оплаты таких работ.

При этом, рассмотрев ходатайство о применении положений статьи 333 ГК РФ к начисленным штрафам, суд апелляционной инстанции, учитывая цену спорного контракта, значительность ненадлежащим образом исполненных подрядчиком обязательств, необходимость соблюдения баланса интересов сторон снизил размер каждого штрафа на сумму 1 000 000 руб.

При таких обстоятельствах коллегия апелляционного суда пришла выводу, что  штрафы в общем размере 227 500 000 руб. (7 штрафов * 32 500 000 руб. – сумма за каждое допущенное нарушение) за неисполнение и ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств и пеня за просрочку выполнения работ по контракту в размере 35 232 563 руб. 01 коп. являются правомерными, соответствующими принципам разумности и соразмерности нарушенным обязательствам, достаточными для компенсации нарушенных прав заказчика и не нарушающими прав и законных интересов подрядчика.

Доводы о неверном применении судом апелляционной инстанции положения статьи 333 ГК РФ к спорным правоотношениям, отклоняется судом округа на основании следующего.

Суд апелляционной инстанций при снижении неустойки учитывал ее компенсационную природу, фактические обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства.

Определение судом конкретного размера неустойки не является выводом о применении нормы права, суд кассационной инстанции не обладает полномочиями на разрешение данного вопроса и рассмотрение соответствующих доводов по существу (глава 35 АПК РФ).

Вопреки утверждению заявителя кассационной жалобы, суд всесторонне и полно оценил доводы и возражения сторон, проанализировал материалы дела и установил юридически значимые для рассмотрения спора обстоятельства отношений сторон, поэтому оснований у суда кассационной инстанции по вмешательству в оценку обоснованности размера неустойки не имеется.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе и направленных против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки. Данной правовой нормой предусмотрена обязанность суда установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 № 263-О).

Таким образом, судебная компетенция по вопросу о снижении неустойки, помимо дискреционного полномочия на установление баланса между притязанием лица, право которого нарушено, и мерой ответственности неисправной стороны, включает в себя также обязанность суда по самостоятельному исследованию обстоятельств дела на предмет наличия оснований для снижения неустойки при подаче соответствующего заявления привлекаемой к гражданско-правовой ответственности стороной.

Доводы о невозможности выполнения работ на основании проектной документации 2017 года опровергаются выводами заключения судебной экспертизы.

Доводы о приостановлении Аэровокзалом выполнения работ отклоняются судом округа, поскольку они направлены на переоценку представленных в материалы дела доказательств и не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Доводы заявителей кассационных жалоб, о необоснованном удовлетворении апелляционным судом ходатайства АО «Аэровокзал Южно-Сахалинск» о назначении судебной экспертизы по делу, отклоняются судом округа, поскольку предусмотренные статьями 65, 71 АПК РФ полномочия арбитражного суда по определению обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, оценке доказательств, а равно и полномочие по назначению экспертизы по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 82 АПК РФ), вытекают из принципа самостоятельности судебной власти и являются проявлением дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия.  

Судебная экспертиза, вопреки доводам ПАО «Сбербанк России», ООО «СМК № 68» проведена в соответствии с требованиями действующего законодательства, содержащиеся в ней выводы являются полными и мотивированными, не содержат противоречий, неясности в ответах на поставленные вопросы; выводы однозначны, не носят вероятностного характера, при этом само по себе несогласие истцов с экспертным заключением, не свидетельствует о неправомерности выводов эксперта и не является основанием для непринятия экспертного заключения в качестве надлежащего доказательства по делу.

При этом заключение, составленное по результатам судебной экспертизы, получило оценку судов наряду с иными доказательствами по делу (статьи 64, 71, 86 АПК РФ, пункт 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»).

Более того, определение о назначении судебной экспертизы было предметом обжалования в суде кассационной инстанции, нарушений требований, предъявляемых законодательством к порядку назначения судебной экспертизы, судом округа не установлено, процессуальные нормы соблюдены, в обжалуемом определении суда апелляционной инстанции разрешены все необходимые вопросы (выбрана экспертная организация, предупреждены эксперты об уголовной ответственности, определены вопросы, подлежащие исследованию, и т.д.).

Судом апелляционной инстанций полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела, оценены доводы и возражения сторон и имеющиеся в деле доказательства, выводы суда, содержащиеся в постановлении, соответствуют установленным судами фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

Иные  доводы кассационных жалоб по существу направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств и изложенных выше обстоятельств, установленных судом, что не входит в круг полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, установленных статьей 287 АПК РФ, в связи с чем они не могут быть положены в основание отмены судебного акта судом кассационной инстанции.

Иная оценка заявителями  кассационных жалоб установленных судом апелляционной инстанции фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Нарушений норм материального или процессуального права, влекущих отмену постановления суда апелляционной инстанции (статья 288 АПК РФ), судом округа не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.08.2024 по делу № А59-5457/2021 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                       Я.В. Кондратьева

Судьи                                                                                Н.Ю. Мельникова

ФИО7