ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, Севастополь, 299011, тел. 8 (8692) 54-74-95

 E-mail: info@21aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

дело № А83-10737/2018

г. Севастополь

05 июня 2019 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 июня 2019 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Баукиной Е.А., судей Зарубина А.В., Мунтян О.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Альтернатива» на решение Арбитражного суда Республики Крым от 12.03.2019 по делу № А83-10737/2018 (судья – Гризодубова А.Н.),

принятое по иску управления Федеральной службы безопасности России по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; 295034, 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Альтернатива»                                    (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; 660075, 

<

...>)

о взыскании суммы неизрасходованного аванса по государственному контракту и пени,

с привлечением третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: 

- общества с ограниченной ответственностью «СК «Единство»                                    (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; 660075, 

<

...>).

при участии:

от истца – представителя ФИО2 на основании доверенности от 26.11.2018 № 171/21-6737; 

в отсутствие представителей ответчика и третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, надлежащим образом извещенных о дате, времени и месте судебного заседания,

у с т а н о в и л:

управление Федеральной службы безопасности России по Республике Крым и городу Севастополю (далее – УФСБ) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым к обществу с ограниченной ответственностью «Альтернатива» (далее –                               ООО «Альтернатива») с иском о взыскании остатка неизрасходованного аванса в размере 856084,08 руб. и пени за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в размере 187304,57 руб.

Определением Арбитражного суда Республики Крым от 12.02.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика, привлечено общество с ограниченной ответственностью СК «Единство» (далее – ООО СК «Единство»).

Определением от 12.03.2019 Арбитражный суд Республики Крым принял отказ УФСБ от иска в части требования о взыскании пени в сумме 30373,71 руб., руководствуясь частью 4 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)), производство по делу в указанной части прекратил.

Решением от 12.03.2019 исковые требования УФСБ удовлетворены. С                       ООО «Альтернатива» в пользу УФСБ взысканы: пеня за просрочку исполнения обязательств по Контракту в размере 156930,86 руб., остаток неизрасходованного аванса в размере 856084,08 руб.; в доход федерального бюджета – 19227,14 руб. государственной пошлины.

Не согласившись с решением от 12.03.2019, ООО «Альтернатива» обратилось в Двадцать первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 12.03.2019 отменить и принять новый судебный акт. В качестве оснований отмены решения суда первой инстанции ООО «Альтернатива» указывает: несоответствие выводов суда обстоятельствам дела (суд не дал оценку реальности установленных государственным контрактом сроков выполнения работ, которые не соответствуют объемам работ по контракту; государственный заказчик включил в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого подрядчик не может отказаться); необоснованное не применение судом первой инстанции статьи 333 ГК РФ при наличии явной несоразмерности взыскиваемой неустойки (пени) последствиям нарушения обязательства (подрядчик выполнил более 25% от общего объема работ; размер неустойки составляет 1/2 стоимости гос. контракта; в нарушении срока имеется вина заказчика; заказчик использует результат выполненных работ, то есть результат работ имеет для него потребительскую ценность; заказчиком не представлены доказательства наличия убытков, связанных с просрочкой исполнения обязательств подрядчиком).

Определением от 06.05.2019 апелляционная жалоба ООО «Альтернатива» принята к производству Двадцать первого арбитражного апелляционного суда, судебное заседание назначено на 30.05.2019.

ООО «Альтернатива» и ООО СК «Единство», надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания (согласно положениям статей 121, 123 АПК РФ, в том числе путем размещения сведений о времени и месте судебного заседания в сети Интернет по адресу: http://kad.arbitr.ru/, явку представителей не обеспечили.

От ООО «Альтернатива» 29.05.2019 в материалы дела поступило ходатайство об отложении судебного заседания с целью представления дополнительных доказательств: актов формы КС-2 и КС-3, а также в связи с не получением от УФСБ отзыва на апелляционную жалобу.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции установил, что  ООО «Альтернатива» 29.05.2019 обратилось также с ходатайством о приобщении к материалам дела акта о приемке выполненных работ (корректировка) (КС-2) от 08.02.2019 № 4 на сумму 119154,09 руб.

Представитель УФСБ не возразил против приобщения указанного документа к материалам дела, так как в решении от 12.03.2019 стоимость принятых от                           ООО «Альтернатива» работ в размере 119154,09 руб. учтена в составе стоимости фактически выполненных работ в размере 5743915,92 руб. (5386079,11 руб. +        162184,89 руб., + 76497,83 руб. + 119154,09 руб.), указанный документ не является новым доказательством по делу.

Руководствуясь частью 2 статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство ООО «Альтернатива», приобщил к материалам дела акт о приемке выполненных работ (корректировка) (КС-2) от 08.02.2019 № 4 на сумму 119154,09 руб.

Во исполнение определения от 06.05.2019 УФСБ в срок до 27.05.2019 отзыв на апелляционную жалобу в арбитражный суд апелляционной инстанции не представило. Отзыв поступил в канцелярию Двадцать первого арбитражного апелляционного суда во время судебного заседания 30.05.2019. При этом УФСБ не заявило ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока на представление отзыва на апелляционную жалобу (статья 117 АПК РФ). При таких обстоятельствах, арбитражный суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 115, 262                 АПК РФ, отказал УФСБ в приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу.

Принимая во внимание приобщение к материалам дела представленного            ООО «Альтарнатива» акта о приемке выполненных работ (корректировка) (КС-2) от 08.02.2019 № 4 на сумму 119154,09 руб. и отказ в приобщении к материалам дела отзыва УФСБ на апелляционную жалобу, как представленного с нарушением установленного процессуального срока и при отсутствии ходатайства о его восстановлении, руководствуясь частью 5 статьи 158 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ООО «Альтернатива» об отложении судебного заседания, поскольку такое отложение является правом, а не обязанностью суда, и указанные в ходатайстве основания отложения устранены.

В соответствии со статьями 266, 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в судебном заседании в отсутствие представителей ООО «Альтернатива» и ООО СК «Единство».

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями главы 34 АПК РФ.

При рассмотрении дела судами первой и апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

По результатам проведенного электронного аукциона УФСБ (Заказчик) с                     ООО «Альтернатива» (Подрядчик) 26.12.2016 заключен государственный контракт на капитальный ремонт системы вентиляции поликлиники № 1 ВМС Управления по                    ул. Дзержинского, д. 7 в г. Симферополе № 733/0195100000916000333-311807 (далее – Контракт) на общую сумму 7959034,61 руб. (т.1, л.д. 14-95).

Подрядчик принял на себя обязательства на условиях, установленных Контрактом, выполнить работы по капитальному ремонту системы вентиляции поликлиники № 1 ВМС в соответствии с локальным сметным расчетом (Приложение №1 к Контракту). 

Срок начала работ исчисляется с даты подписания Контракта. Подрядчик обязан приступить к выполнению работ в течение 3-х дней с момента подписания Контракта. Срок окончания работ 30.04.2017. Фактической датой окончания работ является дата подписания акта сдачи-приема выполненных работ (форма КС-2) и справки формы           КС-3 (п. 1.5. Контракта).

В соответствии с требованиями постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2016 № 70 «О порядке казначейского сопровождения в 2016 году государственных контрактов, договоров (соглашений), а также контрактов, договоров, соглашений, заключенных в рамках их исполнения» сторонами 26.12.2016 заключено дополнительное соглашение № 1 к Контракту, которым стороны установили новые условия и порядок оплаты выполненных работ: Заказчик принял на себя обязательство осуществить авансирование работ в размере до 100% цены Контракта на лицевой казначейский счет Подрядчика, открытый Подрядчиком в территориальных органах Федерального казначейства в порядке, установленном Федеральным казначейством (п. 3 дополнительного соглашения) (т1, л.д. 97-99).

Платежным поручением от 30.12.2016 № 291025 УФСБ перечислило на казначейский счет ООО «Альтернатива» аванс по Контракту в размере 6600000,00 руб. (т.3, л.д.12-15).

ООО «Альтернатива» сдало, а УФСБ приняло часть выполненных работ по  актам приемки (форма КС-2):

от 06.06.2017 № 1 на сумму 5386079,11 руб. (т.1, л.д. 100-142),

от 06.06.2017 № 2 на сумму 162184,89 руб. (т.1, л.д. 143-150; т.2, л.д. 1-12),

от 06.06.2017 № 3 на сумму 76497,83 руб. (т. 2, л.д. 13-14),

сторонами подписаны справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3):

от 06.06.2017 № 1 на сумму 5548264,00 руб. (т.2, л.д. 15),

от 06.06.2017 № 2 на сумму 76497,83 руб. (т.2, л.д. 16).

Дополнительным соглашением № 2 к Контракту от 10.11.2017 по взаимному согласию стороны внесли изменения в локальный сметный расчет (Приложение № 1 к Контракту), определив общую сметную стоимость работ в размере 5624761,83 руб. Из них сметная стоимость пуско-наладочных работ установлена в размере 76497,83 руб. (смета № 09-01-02) (т.2, л.д. 17-119).

По взаимному соглашению сторон Контракта ФБУ Крымская ЛСЭ Минюста России провело экспертное исследование фактически выполненных по Контракту работ. Согласно акту исследования от 02.02.2018 № 2393/6-6 общая стоимость работ составила 5743915,92 руб., в том числе, стоимость пусконаладочных работ                 195651,92 руб. (т. 2, л.д. 125-130).

Заказчик согласился с результатами экспертного исследования и просил Подрядчика подписать корректировочный акт приемки выполненных работ формы КС-2 от 06.06.2017 № 3 в части изменения фактической стоимости выполненных пусконаладочных работ на сумму 195651,92 руб. (письмо от 12.03.2018 № 171/23-401; т.2, л.д.135-138). Письмом от 15.03.2018 № 13-03-988 ООО «Альтернатива» просило направить ему по электронной почте экспертное исследование от 02.02.2018                       № 2393/6-6 (т.2, л.д. 139).

В ходе проведенных сторонами переговоров 23.03.2018 было достигнуто соглашение принять Подрядчиком стоимость пусконаладочных работ, установленную по результатам экспертного исследования, а также принять меры по возврату неизрасходованных бюджетных средств дебиторской задолженности, находящихся на лицевом казначейском счете Подрядчика (протокол № 1 от 23.03.2018).

Сторонами подписан акт о приемке выполненных работ (корректировка) (КС-2) от 08.02.2019 № 4 на сумму 119154,09 руб.

УФСБ обратилось к ООО «Альтернатива» с претензиями от 23.04.2018                      № 171/23-538 о перечислении по Контракту пени в размере 187304,57 руб. и от 28.04.2018 № 171/21-2277 о возврате остатка неизрасходованного аванса в размере 856084,08 руб. (т.2, л.д. 143-148; т.3, л.д. 6-11). Претензии получены                                      ООО «Альтернатива», но не исполнены.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения УФСБ в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования УФСБ, суд первой инстанции обоснованно руководствовался статьями 309, 310, 330, 332, 709, 763, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), статьей 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закона № 44-ФЗ), Правилами определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1063 (действующим на момент спорных правоотношений); исходил из того, что ООО «Альтернатива» без законных оснований удерживает перечисленный заказчиком, но неизрасходованный аванс в размере 856084,08 руб.; подрядчик допустил просрочку исполнения обязательств по Контракту; заказчик обоснованно начислил пеню в сумме 156930,86 руб.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив соблюдение судом первой инстанции норм процессуального права, правильность применения им норм материального права и соответствие выводов суда обстоятельствам дела, судебная коллегия апелляционной инстанции пришла к выводу, что решение суда первой инстанции отмене не подлежит по следующим основаниям.

Поскольку спорные правоотношения возникли из Контракта на выполнение строительных работ для государственных нужд, к ним применимы нормы параграфов 3, 5 главы 37 ГК РФ, Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статьям 711, 740, 753 ГК РФ, правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием для возникновения обязательства по оплате выполненных работ является сдача результата работ подрядчиком заказчику.

В результате проведенного ФБУ Крымская ЛСЭ Минюста России внесудебного экспертного исследования (акт исследования от 02.02.2018 № 2393/6-6) определена общая стоимость фактически выполненных подрядчиком работ по Контракту в размере  5743915,92 руб., в том числе, стоимость пусконаладочных работ 195651,92 руб., тогда как заказчик перечислил на казначейский счет подрядчика аванс в размере                 6600000,00 руб. Таким образом, заказчик излишне оплатил подрядчику сумму 856084,08 руб.

В силу пункта 3 статьи 1103 ГК РФ, разъяснений, содержащихся в пункте 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», правила о неосновательном обогащении подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

Исследовав по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции признал решение суда первой инстанции в части удовлетворения искового требования УФСБ о взыскании с ООО «Альтернатива» части неотработанного аванса в сумме 856084,08 руб., как неосновательного обогащения.

Истец на основании пункта 7.3 Контракта просит взыскать неустойку (пеню) за просрочку сдачи результата работ в сумме 156930,86 руб.

Как следует из объяснений представителя УФСБ в арбитражном суде апелляционной инстанции, расчет пени произведен за 36 дней просрочки (с 01.05.2017 по 05.06.2017) от цены Контракта в размере 5624761,83 руб. по действующей на день вынесения решения ключевой ставке Центрального банка РФ – 7, 75% годовых.

ООО «Альтернатива» при рассмотрении дела Арбитражным судом Республики Крым отзыв на исковое заявление с доводами, обосновывающими возражения против требования УФСБ о взыскании суммы неотработанного аванса и пени, в порядке, установленном статьей 131 АПК РФ, не представило; равно как не представило доказательства в обоснование своих возражений.

В силу части 1 статьи 131 АПК РФ, представление отзыва на исковое заявление с указанием возражений относительно предъявленных к нему требований по каждому доводу, содержащемуся в исковом заявлении, является обязанностью ответчика.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 2 статьи 9, части 3 статьи 41 АПК РФ неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом последствия.

В соответствии с части 4 статьи 131, с частями 1, 3 статьи 156 АПК РФ в случае если в установленный срок ответчик не представит отзыв на исковое заявление, арбитражный суд вправе рассмотреть дело по имеющимся в деле доказательствам; непредставление отзыва на иск, а также неявка в судебное заседание ответчика, надлежащим образом извещенного о месте и времени судебного разбирательства, не является препятствием к рассмотрению дела в отсутствие ответчика по имеющимся доказательствам, представленным стороной истца.

В соответствии с частью 3.1 статьи 70 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Таким образом, с учетом вышеизложенного пассивного процессуального поведения ответчика при рассмотрении дела в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции отклоняет, как необоснованные, доводы апелляционной жалобы о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела и ненадлежащей оценке судом первой инстанции доказательств по делу.

В представленном истцом акте исследования от 02.02.2018 № 2393/6-6 отсутствует вывод о нереальности установленного Контрактом срока выполнения работ, который не соответствуют объемам работ по Контракту.

Довод апеллянта о том, что государственный заказчик включил в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие о сроке выполнения работ с 29.12.2016 по 30.04.2017, от которого подрядчик не может отказаться, отклоняется по следующим основаниям.

ООО «Альтернатива» заключило с УФСБ Контракт на основании свободного волеизъявления, в соответствии со статьями 421, 447 ГК РФ, положениями Закона                   № 44-ФЗ по результатам электронного аукциона № 0195100000916000333.

На сайте http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/ea44/view/documents. html?regNumber=0195100000916000333 вместе с извещением о проведении электронного аукциона была размещена аукционная документация: проект государственного контракта на капитальный ремонт системы вентиляции поликлиники № 1 ВМС УФСБ, техническое задание к Контракту; а также 28.10.2016 и 03.11.2016 по запросам претендентов давались разъяснения положений документации об электронном аукционе (подтверждается скриншотами соответствующей страницы с сайта http://zakupki.gov.ru).

ООО «Альтернатива» до участия в аукционе на заключение Контракта в соответствии с нормами Закона № 44-ФЗ также имело возможность уточнить объем работ, подлежащих выполнению, и оценить реальность предложенного заказчиком срока выполнения работ. Приняв участие в аукционе на заключение Контракта, предполагается, что ООО «Альтернатива», действуя разумно и добросовестно, своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), согласилось с предлагаемыми заказчиком условиями Контракта.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что суд первой инстанции необоснованно не применил к спорным правоотношениям статью 333 ГК РФ, учитывая, что подрядчик выполнил более 25% от общего объема работ; размер неустойки составляет 1/2 стоимости гос. контракта; в нарушении срока имеется вина заказчика; результат работ имеет для заказчика потребительскую ценность; заказчиком не представлены доказательства наличия убытков, связанных с просрочкой исполнения обязательств подрядчиком.

Согласно статье 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Однако если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды (пункт 2 ст. 333 Кодекса).

ООО «Альтернатива» при рассмотрении дела арбитражным судом первой инстанции не заявило об уменьшении подлежащей взысканию неустойки по правилам статьи 333 ГК РФ. 

В пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление               № 7) разъясняется, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, то снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333          ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (пункт 73 Постановления № 7).

Ответчик не представил доказательства явной несоразмерности начисленной неустойки в сумме 156930,86 руб. последствиям просрочки исполнения обязательств по Контракту.

Таким образом, решение от 12.03.2019 соответствует фактическим обстоятельствам, исследованным доказательствам. Оснований для отмены обжалуемого решения по доводам апелляционной жалобы не имеется. Судом правильно применены нормы материального права. Нарушений норм процессуального права, которые в силу части 4 статьи 270 АПК РФ являются безусловными основаниями отмены судебного акта, не допущено.

На основании статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с рассмотрением апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы – ООО «Альтернатива», которое при подаче апелляционной жалобы не приложило к ней документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в установленном порядке и размере.

Руководствуясь статьями 102, 110, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 12.03.2019 по делу                              № А83-10737/2018 оставить без изменения; апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Альтернатива» – без  удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченно ответственностью «Альтернатива»                                    (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; 660075, 

<

...>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий           Е.А. Баукина

Судьи          А.В. Зарубин

          О.И. Мунтян