АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. ТюменьДело № А46-12021/2022

Резолютивная часть постановления объявлена  28 марта 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  30 марта 2023 года.

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующегоЧерноусовой О.Ю.

судейДружининой Ю.Ф.

ФИО1

рассмотрел в судебном заседании с использованием средств аудиозаписи кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «НьюМедТех» на решениеот 31.10.2022 Арбитражного суда Омской области (судья Захарцева С.Г.) и постановление от 16.12.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи Котляров Н.Е., Иванова Н.Е., Шиндлер Н.А.) по делу № А46-12021/2022 по заявлению обществас ограниченной ответственностью «НьюМедТех» (111033, 

<

...>, помещение 1.16, этаж 1, ИНН 

<

***>,ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (644010, 

<

...>, ИНН 

<

***>,ОГРН 

<

***>), Федеральной антимонопольной службе (123001, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)об оспаривании решений.

Другие лица, участвующие в деле: Министерство здравоохранения Омской области (644043, 

<

...>, ИНН 

<

***>,                  ОГРН 

<

***>), казенное учреждение Омской области «Дирекция по обслуживанию государственной системы здравоохранения Омской области» (644099, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), ФИО2 (город Омск).

В заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью «НьюМедТех» – ФИО3 по доверенности от 17.01.2023;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – ФИО4 по доверенности от 09.01.2023.

 

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью «НьюМедТех» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службыпо Омской области (далее – управление, антимонопольный орган) от 06.04.2022 по делу № 055/01/16-719/021, решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) от 15.06.2022 по делу № 055/01/16-719/021.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство здравоохранения Омской области (далее – министерство), казенное учреждение Омской области «Дирекция по обслуживанию государственной системы здравоохранения Омской области» (далее – дирекция), ФИО2.

Решением от 31.10.2022 Арбитражного суда Омской области, оставленным без изменения постановлением от 16.12.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа, общество просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясьна нарушение норм права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела,и удовлетворить заявленные требования.

По мнению подателя кассационной жалобы, выводы антимонопольных органов и судов о заключении антиконкурентного соглашения между министерством, дирекцией обществом являются ошибочными; действующим законодательством не определена процедура выбора единственного поставщика, соответственно она и не могла быть нарушенной; проведение закупки у единственного поставщика не относится к конкурентным способам закупки; возможные нарушения министерством требований статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) при проведении спорной закупки не свидетельствуют об информированности общества о таких нарушениях; материалами дела не подтверждается факт направления именно обществом коммерческого предложения иного поставщика; стоимость поставленного медицинского оборудования соответствует рыночной стоимости аналогичного оборудования; вывод ФАС России о наличии у министерства возможности провести закупку конкурентным способом противоречит фактическим обстоятельствам дела и не учитывает требования Закона о контрактной системе о порядке проведения торгов.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жлобу – без удовлетворения.

Иные участвующие в деле лица отзывы на кассационную жалобу в порядкестатьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –АПК РФ) не представили.

Проверив в соответствии со статьями 284, 286 АПК РФ обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее и выступлениях присутствующих в заседании представителей управления и общества, суд кассационной инстанции считает ее подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 22.04.2020 между министерством (заказчик) и обществом (поставщик) был заключен государственный контракт № 205014 на поставку медицинского оборудования (насосы инфузионные шприцевые в количестве 52 ед.), оказание услуг по монтажу, вводу в эксплуатацию данного оборудования, обучению правилам эксплуатации специалистов заказчика; цена контракта – 5 002 400 руб. (приведено обоснование цены посредством применения метода сопоставимых рыночных цен); срок исполнения – до 31.05.2020.

Обязательства по контракту выполнены обществом 23.05.2020.

По результатам проверки информации, размещенной в сети «Интернет», о нарушениях со стороны министерства при использовании бюджетных средств на закупку медицинского оборудования, необходимого для лечения новой коронавирусной инфекции (COVID-19) в 2020 году, анализа сведений, полученных от Управления Федерального казначейства по Омской области, Следственного комитета Российской Федерации по Омской области, антимонопольным органом в отношении министерства, дирекции и общества возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 055/01/16-719/021 (приказ от 08.07.2021) и вынесено решение от 06.04.2022, в соответствии с которым названные лица признаны нарушившими  абзац первый статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006№ 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Основанием для принятия указанного решения послужил вывод управления о заключении министерством, дирекцией и обществом антиконкурентного соглашения, в результате которого был заключен государственный контракт от 22.04.2020 № 205014, направленного на ограничение, устранение конкуренции на рынке поставки медицинского оборудования.

Решением ФАС России от 15.06.2022 по делу № 055/01/16-719/021 апелляционная жалоба общества на решение управления оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с данными решениями антимонопольного органа и ФАС России, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришли к выводам о соответствии оспариваемых актов действующему законодательству, поскольку министерством, дирекцией и обществом были нарушены положения статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Между тем судами не учтено следующее.

Закон о защите конкуренции направлен на предупреждение и пресечение недопущения, ограничения, устранения конкуренции, в частности, органами государственной власти субъектов в целях обеспечения единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1).

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции конкуренция определена как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу абзаца первого статьи 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между органами государственной власти субъектов Российской Федерации, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Соглашение – договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Квалифицирующими признаками применительно к статье 16 Закона о защите конкуренции являются наличие и доказанность волеизъявления всех сторон соглашения, а также реальные либо возможные негативные последствия для определенной конкурентной среды и выявление причинной связи между определенными соглашениями и (или) согласованными действиями и такими последствиями.

В рассматриваемом случае основанием для признания министерства, дирекции и общества нарушившими указанный запрет послужил выявленный управлением факт заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования в целях обеспечения профилактики, предупреждения и ликвидации последствий новой коронавирусной инфекции (СOVID-19) на территории Омской области с нарушением требований Закона о контрактной системе, повлекший, по мнению антимонопольного органа, ограничение конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1).

В соответствии со статьей 6 Закона о контрактной системе к числу основных принципов контрактной системы относятся принципы открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

Согласно части 1 статьи 24 Закона о контрактной системе заказчики при осуществлении закупок применяют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Использование заказчиками конкурентных способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) способствует развитию конкуренции при осуществлении закупок, а также обеспечивает соблюдение принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг и, соответственно, эффективному использованию бюджетных средств.

Закупка у единственного поставщика является неконкурентным способом закупки, своеобразным исключением из общих правил Закона о контрактной системе, направленных на максимальное обеспечение конкуренции при осуществлении закупок для государственных и муниципальных нужд, и допускается лишь при наличии оснований, предусмотренных частью 1 статьи 93 данного Закона (законодательно установленные случаи ограничения конкуренции).

Так, в силу пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе заказчик вправе осуществить закупку у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) товаров, работ, услуг при необходимости оказания медицинской помощи в неотложной или экстренной форме либо вследствие аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения (при введении режима повышенной готовности функционирования органов управления и сил единой государственной системы предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций) и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи. При этом заказчик вправе осуществить закупку товара, работы, услуги в количестве, объеме, которые необходимы для оказания такой медицинской помощи либо вследствие таких аварии, обстоятельств непреодолимой силы, для предупреждения и (или) ликвидации чрезвычайной ситуации, для оказания гуманитарной помощи, если применение конкурентных способов, требующих затрат времени, нецелесообразно.

В период заключения и исполнения спорного контракта на территории Омской области на основании распоряжения Губернатора Омской области от 17.03.2020 № 19-р был введен режим повышенной готовности в целях предотвращения распространения новой коронавирусной инфекции (СOVID-19).

В соответствии с письмами ФАС России от 18.03.2020 № ИА/21684/20, Минфина России от 19.03.2020 № 24-06-06/21324 при введении режима повышенной готовности в связи с распространением новой коронавирусной инфекции, вызванной 2019-nCoV, заказчик вправе осуществить закупку любых товаров, работ, услуг, требуемых в связи с введением режима повышенной готовности, на основании пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, поскольку распространение такой коронавирусной инфекции является обстоятельством непреодолимой силы.

Как следует из содержания оспариваемого решения антимонопольного органа, последним не ставился под сомнение вопрос соблюдения критериев, определенных положениями пункта 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, при проведении спорной закупки, не оспаривался выбранный способ закупки, а указывалось лишь на нарушение заказчиком требований статьи 22, части 4 статьи 93 названного Закона.

Согласно части 4 статьи 93 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных пунктами 3, 4 и 5 (при осуществлении закупки товара на сумму, предусмотренную частью 12 названной), 6, 9, 11, 12, 18, 22, 23, 30 - 32, 34, 35, 37 - 41, 46, 49 части 1 названной статьи, заказчик обязан определить и обосновать цену контракта в порядке, установленном названным Законом. При осуществлении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных названной частью, контракт должен содержать обоснование цены контракта.

Статьей 22 Закона о контрактной системе закреплены методы определения и обоснования заказчиком цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в частности метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) путем установления цены контракта на основании информации о рыночных ценах идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных товаров, работ, услуг (часть 2). В целях применения метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) могут использоваться общедоступная информация о рыночных ценах товаров, работ, услуг в соответствии с частью 18 названной статьи, информация о ценах товаров, работ, услуг, полученная по запросу заказчика у поставщиков (подрядчиков, исполнителей), осуществляющих поставки идентичных товаров, работ, услуг, планируемых к закупкам, или при их отсутствии однородных товаров, работ, услуг, а также информация, полученная в результате размещения запросов цен товаров, работ, услуг в единой информационной системе (часть 5).

Признавая наличие между министерством, дирекцией и учреждением антиконкурентного соглашения, управление исходило из обстоятельств заключения государственного контракта от 22.04.2020: должностные лица министерства давали указания дирекции подготовить контракт для заключения с конкретным поставщиком; отсутствие документальных доказательств, подтверждающих направление заказчиком запросов и получение коммерческих предложений поставщиков; представление обществом коммерческого предложения иного поставщика после заключения контракта.

По мнению управления, формальное определение и обоснование заказчиком цены контракта привело к нарушению порядка выбора единственного поставщика и, соответственно, принципа обеспечения конкуренции. Достигнутым между министерством, дирекцией и обществом соглашением исключено соперничество хозяйствующих субъектов за право быть избранным единственным поставщиком в установленном законом порядке.

Вместе с тем, как верно отмечено обществом, нарушение порядка обоснования цены контракта (если оно имело место быть) является нарушением исключительно заказчика; доказательств того, что на момент заключения контракта общество знало или должно было знать о наличии нарушения в части обоснования цены контракта, не имеется.

Кроме того, несоблюдение порядка обоснования цены контракта при проведении закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) не может являться подтверждением факта ограничения конкуренции на рынке или возможности такого ограничения. Законодательство о контрактной системе наделяет заказчика правом направления запросов коммерческих предложений хозяйствующим субъектам в качестве одного из возможных способов получения сведений для обоснования цены, а не в целях обеспечения конкуренции и предоставления хозяйствующим субъектам права «быть выбранным единственным поставщиком». При этом направление хозяйствующим субъектом по запросу заказчика коммерческого предложения с минимальной ценой не гарантирует последующее заключение контракта именно с ним.

Вопреки позиции управления, ошибочно поддержанной судами первой и апелляционной инстанций, действующее законодательство не устанавливает какого-либо порядка выбора (отбора) единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) при заключении контракта в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе. Более того, положения данной нормы прямо указывают на то, что такая закупка не является конкурентной.

Как следует из оспариваемого решения ФАС России, апелляционная коллегия, в отличие от управления, при оценке влияния рассматриваемых действий министерства, дирекции и общества на конкуренцию, пришла к выводу о неправомерно выбранном способе закупки путем заключения контракта с единственным поставщиком и наличием у заказчика возможности проведения торгов на право заключения контракта на поставку медицинского оборудования (насосы инфузионные шприцевые).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 12.07.2017, в тех случаях, когда требуется проведение публичных процедур, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить товары, работы, услуги, доступ к соответствующему товарному рынку либо право ведения деятельности на нем. 

В обоснование достаточного временного периода для проведения спорной закупки конкурентным способом ФАС России исходило из наличия у заказчика потребности в заключении контракта по состоянию на 09.04.2020 (телефонные переговоры между дирекцией и представителем общества), даты заключения контракта – 22.04.2020 и определения срока поставки – не позднее 31.05.2020.

В свою очередь общество отрицает факт телефонных переговоров 09.04.2020 по спорному контракту; учитывая дату доведения до заказчика необходимых бюджетных субсидий, сроки и порядок внесения изменений в план-график закупок, опубликования извещения о закупке, рассмотрения первых и вторых частей заявок, процедуры подачи ценовых предложений, заключения и подписания контракта с учетом праздничных дней (часть 9 статьи 16, часть 2 статьи 62, часть 2 статьи 67, часть 3 статьи 68, часть 5 статьи 69, часть 9 статьи 83.2 Закона о контрактной системе), указывает на невозможность заключения и исполнения контракта на торгах в сроки, определенные спорным государственным контрактом.

В нарушение части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ приведенные обществом доводы не были опровергнуты ФАС России в ходе судебного разбирательства.

Кроме того, суд округа отмечает, что заключение государственного контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в отсутствие оснований, предусмотренных частью 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, само по себе не свидетельствует о нарушении запрета, установленного пунктом 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующие о наличии волеизъявления общества на заключение спорного контракта с нарушением требований статьи 93 Закона о контрактной системе, о получении им необоснованных экономических преимуществ, о завышении стоимости поставленного по контракту медицинского оборудования с учетом оказания услуг монтажа и ввода в эксплуатацию относительно рыночной стоимости аналогичного оборудования и услуг

Таким образом, вывод судов первой и апелляционной инстанций о правомерной квалификации управлением и ФАС России действий министерства, дирекции и общества по статье 16 Закона о защите конкуренции основан на ошибочном толковании действующего законодательства и не соответствует материалам дела.

С учетом изложенного у судов не имелось правовых оснований для отказа в удовлетворении заявленных обществом требований о признании недействительными оспариваемых ненормативных правовых актов антимонопольных органов.

При таких обстоятельствах решение от 31.10.2022 Арбитражного суда Омской области и постановление от 16.12.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда подлежат отмене на основании части 1 статьи 288 АПК РФ, а заявление общества – удовлетворению.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, частью 1 статьи 288, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

решение от 31.10.2022 Арбитражного суда Омской области и постановление от 16.12.2022 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А46-12021/2022 отменить.

Заявление общества с ограниченной ответственностью «НьюМедТех» удовлетворить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 06.04.2022 по делу № 055/01/16-719/021, решение Федеральной антимонопольной службы от 15.06.2022 по делу № 055/01/16-719/021.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия,в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий О.Ю. Черноусова

СудьиЮ.Ф. ФИО5

Ю.Н. Киричёк