АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-984/2020

12 августа 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 августа 2020 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Михайловой А.И.

судей Луговой И.М., Ширяева И.В.

при участии: от Прокуратуры Первомайского района г. Владивостока: ФИО1, по удостоверению;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: ФИО2, представитель по доверенности от 09.06.2020 № 4594/01;

от общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «Аврора-Строй»: представитель не явился;

рассмотрев в проведенном с использованием систем видеоконференц-связи судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю

на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2019

по делу №  А51-17586/2019 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Прокуратуры Первомайского района г. Владивостока                 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690091, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690007, 

<

...>)

заинтересованное лицо: общество с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «Аврора-Строй» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690021, 

<

...>)

об отмене постановления о прекращении дела об административном правонарушении

УСТАНОВИЛ:

Прокуратура Первомайского района г. Владивостока обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее – Приморское УФАС России, административный орган) от 19.03.2018 о прекращении дела об административном правонарушении № 2А/07-2019 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Инвестиционно-строительная компания «Аврора-Строй» (далее – ООО «ИСК «Аврора-Строй»), возбужденного по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

В качестве заинтересованного лица к участию в деле привлечено ООО «ИСК «Аврора-Строй».

      Решением суда от 24.10.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2019 решение суда первой инстанции отменено, признано незаконным и отменено постановление антимонопольного органа о прекращении дела об административном правонарушении в отношении ООО «ИСК «Аврора-Строй» с направление дела в Приморское УФАС России на новое рассмотрение. 

      В кассационной жалобе Приморское УФАС России, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права и неполное выяснение обстоятельств дела  просит отменить постановление. В обоснование жалобы приводит доводы о недоказанности прокуратурой наличия в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения и нарушения статьи 28  Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон        о рекламе), статьи 3 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон об участии в долевом строительстве), поскольку обществом размещена информация о жилом комплексе «Гагарин» на своем собственном сайте, а не на стороннем сайте в виде баннера или на рекламном ресурсе продажи объектов недвижимости. Полагает, что при квалификации размещенной информации необходимо учитывать не только ее содержательную часть, но способ размещения. 

Прокурор в отзыве на кассационную жалобу изложенные в ней доводы отклонил, считая принятое по делу постановление законным и обоснованным.

В судебном заседании, проведенном с использованием систем видеоконференц-связи, в порядке статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представители заявителя жалобы и прокуратуры  поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, дав соответствующие пояснения.

     Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ законность обжалуемого постановления апелляционной инстанции,  Арбитражный суд Дальневосточного округа не усматривает правовых оснований для его отмены.

      Как установлено судами и следует из материалов настоящего дела, на основании решения от 07.02.2019 № 123 Прокуратурой Первомайского района г. Владивостока проведена проверка исполнения ООО «ИСК «Аврора-Строй» требований законодательства в сфере долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимого имущества о чем составлен акт от 07.02.2019.

В ходе проверки посредством мониторинга информационно-телекоммуникационной сети Интернет установлено размещение на сайте http://gagarin.aurora-stroy.ru информации, отвечающей признакам рекламы, о продаже квартир в жилом комплексе «Гагарин», застройщиком которого является ООО «ИСК «Аврора-Строй».

Застройщиком разрешение на строительство многоквартирного дома, заключение уполномоченного на осуществление государственного контроля (надзора) в области долевого строительства многоквартирных домов органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации о соответствии застройщика и проектной декларации требованиям, установленным Законом об участии в долевом строительстве, по состоянию на 28.01.2019 не было получено.

По результатам проверки прокурор пришел к выводу о нарушении ООО «ИСК «Аврора-Строй» требований статьи 3 Закона об участии в долевом строительстве, статьи 28 Закона о рекламе, выразившемся в размещении на сайте http://gagarin.aurora-stroy.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» рекламы о продаже помещений в жилом комплексе «Гагарин», строящимся с привлечении денежных средств дольщиков, в отсутствие разрешения на строительство многоквартирного дома и заключения уполномоченного на осуществление государственного контроля (надзора) в области долевого строительства многоквартирных домов органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации о соответствии застройщика и проектной декларации требованиям, установленным Законом об участии в долевом строительстве.

По факту выявленного нарушения прокурором вынесено постановление от 26.02.2019 о возбуждении дела № 2А/07-2019 об административном правонарушении по признакам части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с направлением материалов дела его в Приморское УФАС России для рассмотрения по существу.

По итогам рассмотрения материалов дела Приморским УФАС России вынесено постановление от 19.03.2019 № 2А/07-2019 о прекращении дела об административном правонарушении на основании пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ в связи с отсутствием в действиях общества состава административного правонарушения.

Прокурором принесен протест на постановление антимонопольного органа в Первомайский районный суд г. Владивостока, решением которого от 24.05.2019 вынесенное в отношении ООО «ИСК «Аврора-Строй» постановление о прекращении производства по делу отменено, дело возвращено в Приморское УФАС России на новое рассмотрение.

Решением Приморского краевого суда г. Владивостока от 18.07.2019 решение Первомайского районного суда г. Владивостока от 24.05.2019 отменено, дело передано на рассмотрение по подведомственности в Арбитражный суд Приморского края.

Отказывая в удовлетворении требований прокурора, Арбитражный суд Приморского края не усмотрел в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, посчитав, что размещенная на сайте ООО «ИСК «Аврора-строй» информация не может расцениваться как реклама, поскольку такая информация размещена непосредственно на официальном сайте компании и предназначена для информирования посетителей сайта о ее деятельности. В этой связи суд посчитал правомерным  прекращение административным органом производства по делу на основании пункта 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав спорную информацию, размещенную на сайте общества, пришел к выводу о том, что она  отвечает определению рекламы, указанному в пункте 1 статьи 3 Закона от рекламе, поскольку по своему характеру направлена на привлечение внимания потребителей и формирование у них интереса к стоящемуся жилому комплексу, возведение которого невозможного без привлечения денежной массы от потенциальных потребителей. В связи с этим решение суда первой инстанции отменил, признав незаконным и отменив постановление Приморского УФАС от 19.03.2019 о прекращении дела об административном правонарушении № 2А/07-2019 в отношении ООО «ИСК «Аврора-Строй» с направлением дела в антимонопольный орган на новое рассмотрение. 

Суд кассационной инстанции, поддерживая выводы суда апелляционной инстанции, приходит к следующему.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Объектом правонарушения, предусмотренного указанной статьей, являются общественные отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы. Объективная сторона данного правонарушения состоит в действиях, нарушающих законодательство о рекламе. Субъектами данного правонарушения являются рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители.

Согласно пунктам 1 – 4 статьи 3 Закона о рекламе реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования – товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар – продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама – реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Частью 1 статьи 5 Закона о рекламе установлено, что реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

Согласно пунктам 2.2 и 2.3 Письма Федеральной антимонопольная служба от 25.09.2019 № АК/83509/19 «О разъяснении по вопросу размещения (распространения) рекламы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (далее – Письмо № АК/83509/19) не подпадает под понятие рекламы информация, размещенная в справочно-каталожных изданиях, содержащая одинаковый набор сведений об организациях или товарах (услугах), и сгруппированная по определенным рубрикам, такая информация носит справочно-информационный характер, поскольку направлена на извещение потребителей информации о перечне существующих хозяйствующих субъектов, а также обозначение осуществляемого им вида деятельности, или о перечне предлагаемых товаров, услуг.

Не относятся к рекламе однотипные сведения о предлагаемых товарах (услугах), наполняющие различные рубрики, размещаемые на сайтах объявлений, например, www.avito.ru, www.youla.ru, и других. Сведения о товарах (услугах), размещаемых на таких сайтах, предназначены для информирования посетителей сайта о возможности и условиях их приобретения и не направлены на формирование и поддержание интереса к конкретному юридическому лицу и его товару, соответственно, на такую информацию положения Закона о рекламе не распространяются.

Также не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на официальном сайте производителя или продавца данных товаров, а также на страницах производителя или продавца данных товаров в социальных сетях в Интернете, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или соответствующей страницы в социальной сети об ассортименте товаров, условиях их приобретения, ценах и скидках, правилах пользования, также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией, и т.п. В том числе не является рекламой информация о скидках или проводимых акциях, размещенная на сайтах, на которых аккумулируются и предлагаются различные купоны или билеты, позволяющие приобрести товар со скидкой.

В исключительных случаях, когда размещаемая на сайте или странице в социальной сети информация направлена не столько на информирование потребителей о деятельности организации или реализуемых товарах, сколько на выделение определенных товаров или самой организации среди однородных товаров, организаций (например, в виде всплывающего баннера), такая информация может быть признана рекламой.

Согласно пункту 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела, при этом в пункте 16 названного письма указано, что информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Как установлено судами по материалам дела, прокуратурой в ходе проведенной проверки посредством мониторинга информационно-телекоммуникационной сети Интернет установлено размещение на сайте http://gagarin.aurora-stroy.ru информации, отвечающей признакам рекламы, о продаже квартир в жилом комплексе «Гагарин», застройщиком которого является ООО «ИСК «Аврора-Строй». Сайт http://gagarin.aurora-stroy.ru принадлежит ООО «ИСК «Аврора-Строй», что не оспаривается лицами, участвующими в деле.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав размещенные на сайте общества заголовки «преимущества дома», «планировки», «стоимость», «о застройщике», которые свидетельствуют о продаже квартир в жилом комплексе «Гагарин» в развивающемся районе города Владивостока, возводимого путем монолитного строительства на 22 жилых этажах, указание на возведение дома со светлыми квартирами, витражным остеклением, безопасным двором, 132 парковочными местами, с предоставлением плана жилых помещений с доступными планировками, ссылки на номер телефона отдела продаж, указание на возможность бронирования квартиры и записи на экскурсию, а также представленные изображения строящегося дома и вида на город, открывающегося с этого дома, оценил указанную информацию как рекламную, а не информационную.

Суд посчитал, что данная информация направлена на привлечение внимания потребителей и формирование у них интереса к конкретному объекту – стоящемуся жилому комплексу «Гагарин», возведение которого невозможного без привлечения денежной массы от потенциальных потребителей. Данная информация адресована неопределенному кругу лиц, позволяет выделить конкретный товар – квартиры в жилом комплексе «Гагарин» и сформировать к нему устойчивый интерес путем детального описания характеристик данного объекта.

Также суд указал, что информация на страницах сайта http://gagarin.aurora-stroy.ru не является справочно-информационным каталогом для поиска пользователей Интернета (физических лиц) информации о строящихся и реализуемых объектах недвижимости, не содержит группировку по определенным рубрикам, не содержит одинаковый набор сведений о других организациях или иных строящихся данной организацией объектов, кроме как об ООО «ИСК «Аврора-Строй» и ЖК «Гагарин» соответственно.

На основании вышеизложенного судом апелляционной инстанции размещенная на сайте общества http://gagarin.aurora-stroy.ru информация расценена в качестве рекламы, что соответствует определению, данному в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе.

Вместе с этим, суд установил, что в разделе «проектная документация» не содержится сведений о месте размещения проектной декларации, что предусмотрено Законом об участии в долевом строительстве.

      Согласно части 1 статьи 3 Закона о рекламе застройщик вправе привлекать денежные средства участников долевого строительства для строительства многоквартирных домов (далее – МКД) только после получения в установленном порядке разрешения на строительство, опубликования, размещения и (или) предоставления проектной декларации и государственной регистрации застройщиком права собственности на земельный участок, предоставленный для строительства МКД, или договора аренды такого земельного участка.

Согласно части 8 статьи 28 Закона о рекламе реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, не допускается до выдачи в установленном порядке разрешения на строительство многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, государственной регистрации права собственности или права аренды, субаренды на земельный участок, на котором осуществляется строительство (создание) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, получения заключения уполномоченного на осуществление государственного контроля (надзора) в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, на территории которого осуществляется строительство (создание) соответствующих многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, о соответствии застройщика и проектной декларации требованиям, установленным Законом об участии в долевом строительстве, если получение такого заключения предусмотрено указанным Федеральным законом.

В силу части 2 статьи 3 Закона об участии в долевом строительстве право на привлечение денежных средств граждан для строительства МКД с принятием на себя обязательств, после исполнения которых у гражданина возникает право собственности на жилое помещение в строящемся МКД, имеют застройщики на основании договора участия в долевом строительстве.

Как верно установлено судом апелляционной инстанции ООО «ИСК «Аврора-Строй» при привлечении денежных средств дольщиков по размещенной информации о продаже помещений в жилом комплексе «Гагарин» не имело разрешения на строительство многоквартирного дома, а также заключения уполномоченного на осуществление государственного контроля (надзора) в области долевого строительства многоквартирных домов органа исполнительной власти субъекта РФ о соответствии застройщика и проектной декларации требованиям Закона об участии в долевом строительстве. 

Таким образом, судом второй инстанции сделан верный вывод о том, что общество, в нарушение положений статьи 28 Закона о рекламе и статьи 3 Закона об участии в долевом строительстве разместило в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» ненадлежащую рекламу, связанную с привлечением денежных средств физических лиц на основании договора участия в долевом строительстве.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, руководствуясь положениями КоАП РФ, Закона о рекламе, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ООО «ИСК «Аврора-Строй» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, в связи с чем обоснованно признал оспариваемое постановление антимонопольного органа от 19.03.2018 № 2А/07-2019 о прекращении дела об административном правонарушении незаконным и отменил его.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и не вправе переоценивать представленные в материалы дела доказательства, которые являлись предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций.

В этой связи указанные в кассационной жалобе доводы, как направленные на переоценку доказательств и установление иных обстоятельств по делу, не могут быть приняты во внимание.

      Поскольку все юридически значимые обстоятельства при рассмотрении дела, имеющие существенное значение  для разрешения спора, установлены арбитражным судом апелляционной инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка, правовых оснований для удовлетворения жалобы и отмены или изменения обжалуемого постановления апелляционной инстанции не имеется.

      Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную             отмену обжалуемого судебного акта (часть 4 статьи 288 АПК РФ) судом округа также не установлено.

      Руководствуясь статьями 284, 286–289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа  

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2019 по делу № А51-17586/2019 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                           А.И. Михайлова                   

Судьи                                                                                    И.М. Луговая         

 

И.В. Ширяев