ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А55-30764/2019

г. Самара

06 ноября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2020 года

Постановление в полном объеме изготовлено 06 ноября 2020 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лихоманенко О.А., судей Бажана П.В., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Законовым А.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 02 июля 2020 года по делу № А55-30764/2019 (судья Мехедова В.В.), принятое по  заявлению  общества с ограниченной ответственностью «Торговое Оборудование» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), г.Самара, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области, г.Самара, с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Муниципального бюджетного учреждения по обеспечению деятельности учреждений образования муниципального района Волжский Самарской области «Паритет», Самарская область, Волжский район, с.Спиридоновка, закрытого акционерного общества «Сбербанк - АСТ» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), Главного управления организации торгов Самарской области, общества с ограниченной ответственностью «Т Холод» (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>), об оспаривании решения Самарского УФАС России по жалобе № 1110-14385-19/4 от 24.07.2019,

с участием в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области - представителя ФИО1 (доверенность от 30.04.2020), 

от Главного управления организации торгов Самарской области – представителя ФИО2 (доверенность от 30.12.2019),

в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Торговое Оборудование» (далее - ООО «Торговое Оборудование», общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее – Самарское УФАС России, антимонопольный орган) по жалобе № 1110-14385-19/4 от 24.07.2019.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены: Муниципальное бюджетное учреждение по обеспечению деятельности учреждений образования муниципального района Волжский Самарской области «Паритет», закрытое акционерное общество «Сбербанк - АСТ», Главное управление организации торгов Самарской области, общество с ограниченной ответственностью «Т Холод».

Решением Арбитражного суда Самарской области от 02 июля 2020 года по делу № А55-30764/2019 заявленные требования удовлетворены. 

Самарское УФАС России в апелляционной жалобе просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. По мнению Самарского УФАС России, обжалованное судебное решение является незаконным и необоснованным.

Общество в отзыве апелляционную жалобу отклонило.

Главное управление организации торгов Самарской области в отзыве апелляционную жалобу поддержало.

Рассмотрение дела было отложено с 24.09.2020 на 29.10.2020.

В связи с нахождением судьи Засыпкиной Т.С. в отпуске в составе суда в судебном заседании, назначенном на 29.10.2020, определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2020 произведена замена судьи Засыпкиной Т.С. на судью Попову Е.Г.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) после замены судьи рассмотрение дела произведено с самого начала.

В судебном заседании представители антимонопольного органа и главного управления организации торгов Самарской области поддержали апелляционную жалобу по указанным в ней основаниям.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей иных лиц, которые были надлежащим образом извещены о времени и месте проведения судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее, заслушав представителей лиц в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, на сайте www.sberbank-ast.ru размещено извещение № 0142200001319010206 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку санитарно-гигиенического, прочего оборудования и инвентаря для оснащения объекта капитального строительства муниципальной собственности «Общеобразовательная школа на 1500 мест в составе общеобразовательного центра» в пятой очереди застройки, расположенной по адресу: Самарская область, Волжский район, сельское поселение Лопатино, поселок Придорожный, микрорайон «Южный город». Заказчик - МБУ «Паритет», уполномоченный орган - Главное управление организации торгов Самарской области, начальная (максимальная) цена контракта - 1061616 руб. 61 коп.

Общество обратилось в антимонопольный орган с жалобой на положения технического задания аукционной документации.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган принял решение от 24.07.2019 по жалобе № 1110-14385-19/4, которым признал жалобу ООО «Торговое Оборудование» необоснованной.

С учетом положений части 2 статьи 201 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно удовлетворил заявление ООО «Торговое Оборудование».

В соответствии с ч.1 ст.105 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

По результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного п.2 ч.22 ст.90 Закона № 44-ФЗ, о совершении иных действий, предусмотренных ч.22 ст.99 Закона № 44-ФЗ. Решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия (ст.106 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с п.1 Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд», ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд.

Согласно п.2 Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является ФАС России.

В соответствии с п.5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв.Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331) ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

ФАС России и ее территориальными органами осуществляется государственная функция по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд (Приказ ФАС России от 19.11.2014 № 727/14).

Таким образом, оспариваемое решение принято антимонопольным органом в пределах предоставленных ему полномочий.

При принятии оспариваемого решения антимонопольный орган исходил из следующего.

Согласно п.1 ч.1 ст.33 Закона № 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Частью 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч. 1 данной статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.33 Закона № 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Исходя из п.2 ч.1 ст.64 Закона № 44-ФЗ, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч. 3 - 6 ст. 66 Закона № 44-ФЗ и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Частью 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе, за исключением случая, предусмотренного ч. 3.1 данной статьи, должна содержать, в частности, согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки) (п. 1); при осуществлении закупки товара или закупки работы, услуги, для выполнения, оказания которых используется товар: а) наименование страны происхождения товара (в случае установления заказчиком в извещении о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе условий, запретов, ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, в соответствии со ст. 14 данной закона); б) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии).

Информация, предусмотренная данным подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе (п. 2).

В Письме ФАС России от 01.07.2016 № ИА/44536/16 «Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке» указано, что при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон № 44-ФЗ не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

ООО «Торговое Оборудование» в жалобе указало на то, что в позициях 1, 6, 7, 19, 22, 23, 24, 26, 30, 33, 35, 38 технического задания заказчик установил избыточные требования к описанию товара.

По мнению антимонопольного органа, описание объекта закупки в обжалуемой части не нарушает требования ст.33 Закона № 44-ФЗ.

Кроме того, как указал антимонопольный орган, доказательств, свидетельствующих о том, что содержащиеся в документации закупки требования создали одному участнику закупки преимущество перед другими, либо являются непреодолимыми для потенциальных участников закупки, а также каким-либо образом необоснованно повлекли за собой ограничение количества участников, ООО «Торговое Оборудование» вопреки требованиям ч.9 ст.105 Закона № 44-ФЗ не представлено. На участие в аукционе подано семь заявок, все допущены.

Отклоняя указанные доводы антимонопольного органа, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В описании объекта закупки в позициях 3, 6, 23, 24, 38 требовалось указать класс прочности винтов, гаек. Данный показатель не указан в технической документации и не отображен в паспортах и на сайтах производителей, а определяется путем испытаний, о чем указано в Государственных стандартах в частности в ГОСТ 1759.4-87 (ИСО 898/1-78) и ГОСТ 1759.5-87.

Кроме того, требования к значениям показателей товаров в документации противоречат значениям предусмотренным соответствующим стандартам тем самым вводят участников закупки в заблуждение и могут позволить указать в заявке противоречащие положениям Стандарта показатели и (или) их значения. Так в позиции 3 требуется крепежные винты с классом прочности от 12,5 до 12,9. Согласно ГОСТ 1759.4 -87 существует класс прочности 12,9. Другого значения класса прочности в диапазоне от 12,5 до 12,9 не существует.

Как уже указано, ФАС России в п.3 письма от 01.07.2016 № ИА/44536/16 «Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке» разъяснил, что требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Данная позиция подтверждена Верховным Судом Российской Федерации, который своим решением от 09.02.2017 № АКПИ16-1287 отказал в признании недействующим п.3 письма от 01.07.2016 № ИА/44536/16 и указал, что Закон № 44-ФЗ не допускает установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию (ч.5 ст.24, п.1 ч.1 ст.33, п.4 ч.1 ст.50, п.2 ч.1 ст.64, п.3 ч.6 ст.83). Нарушение такого запрета, а именно установление заказчиком в документации, извещении о закупке не предусмотренных федеральным законом требований к описанию участниками закупки товаров имеет признаки ограничения доступа к участию в закупке, так как, по сути, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, в ответ на вопрос ООО «Торговое Оборудование» относительно показателей товара, содержащихся в указанных выше позициях описания объекта закупки, МБУ «Паритет» разъяснило, что данные технические характеристики относятся к описанию требований к материалу изготовления продукции, требуемой заказчику.

Позиция 1, столбец 6: согласно инструкции. Столбец № 6 Заказчика - в случае установления заказчиком значения в данном столбце, участник закупки должен в первой части заявки указать конкретные показатели, соответствующие вариантам значений показателя с возможностью выбора одного или нескольких значений. То есть участник вправе выбрать один из предложенных заказчиком вариантов, либо оставить несколько. Таким образом, год выпуска в данном случае должен быть не ранее 2018 года. Поставка оборудования 2019 года является улучшенной, поэтому это не будет являться поводом для отклонения данной заявки.

Позиция 3 - имеется ввиду радиус отверстия, единицы измерения - миллиметры. Позиция 6 - в аукционной документации указан перечень ГОСТ, которым должна соответствовать позиция 6. Характеристика болта «Размер «под ключ» нужно указывать в соответствии с ГОСТ, а именно в миллиметрах.

Относительно класса прочности крепежных винтов Заказчиком указан диапазон допустимого класса прочности, в данный диапазон также входит класс прочности по ГОСТ, в связи с чем, никаких противоречий в описании не допущено.

Относительно того, что в описании требований к материалу для изготовления деталей стола (позиция 6) указано: высокая коррозийная устойчивость, устойчивость к химически агрессивным средам, износостойкость, экологическая безопасность и не токсичность, наличие хрома от 12 до 25%, было дано пояснение, что вся информация по наличию хрома в стали находится в открытом доступе в сети интернет (Википедия и т.д.). Заказчик в свою очередь не стал ограничивать поставщика, обязанностью использовать определенную марку стали определенного производителя, а только описал необходимое количество хрома, при этом допустимо использовать сталь любой марки. Под данное требование подходит более 40 марок стали различных производителей. Тем более что никаких других требований к стали не установлено. Также наличия хрома в стали описано в Гост.

Прочность конструкции, ее долговечность зависят от правильного выбора хорошего качества материала и существенно влияют на функциональные и качественные характеристики оборудования и инвентаря, и не считаются избыточным требованием.

По мнению МБУ «Паритет», спецификация содержит общеизвестные и ординарные характеристики материалов, сформирована заказчиком без нарушений законодательства в сфере закупок и антимонопольного законодательства и не содержит признаков ограничения конкуренции.

Суд первой инстанции указал, что МБУ "Паритет" не пояснило, из каких документов (иных источников) участник аукциона может получить сведения об указанных показателях предлагаемого к поставке товара с целью заполнения заявки.

Представленные МБУ «Паритет» и ООО «Торговое Оборудование» копии сертификатов о происхождении товара, паспортов и руководства по эксплуатации конкретных товаров такую информацию не содержат.

Доказательств обратного суду первой и апелляционной инстанций не представлено.

Антимонопольный орган в своей апелляционной жалобе, как и МБУ «Паритет» в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, привел довод о том, что подача на участие в электронном аукционе восьми заявок свидетельствует об отсутствии препятствий к поставке товара с указанными характеристиками. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанный довод носит предположительный характер. Из материалов дела видно, что в аукционе участвовали только три участника.

В свою очередь, ООО «Торговое Оборудование» пояснило, что в силу указания избыточных требований не смогло участвовать в аукционе, поскольку не могло надлежащим образом заполнить заявку с указанием всех требований избыточного характера.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что п. 1, 6, 7, 19, 22, 23, 24, 26, 30, 33, 35, 38 «Описания объекта закупки» аукционной документации содержали избыточные требования к характеристикам материалов, из которых должен быть изготовлен товар (его составные части).

Таким образом, действия заказчика, установившего в документации об аукционе требование к описанию участниками закупки в составе своих заявок на участие в аукционе помимо конкретных показателей товаров, сведения о показателях, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, не соответствуют п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ и нарушают требования п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ, что влечет за собой ограничение количества участников закупки.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что какие-либо документы, содержащие сведения об указанных характеристиках в отношении поставленного ООО «Т-Холод» товара, в материалы дела представлены не были.

С учетом изложенного, является верным вывод суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствует закону, нарушает права и законные интересы ООО «Торговое Оборудование» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Выводы, сделанные судом первой инстанции, согласуются с правоприменительной практикой (постановление Арбитражного суда Поволжского округ от 16.10.2020 по делу № А55-30765/2019).

Доводы антимонопольного органа, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Фактически доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу.

Несогласие антимонопольного органа с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного решения в соответствии с частями 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 02 июля 2020 года по делу № А55-30764/2019 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий    

О.А. Лихоманенко

Судьи  

П.В. Бажан 

Е.Г. Попова