Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А59-5679/2016

г. Владивосток

25 мая 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 24 мая 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 мая 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента городского хозяйства администрации г.Южно-Сахалинска,

апелляционное производство № 05АП-3323/2017

на решение от 14.03.2017 

судьи Логиновой Е.С.

по делу № А59-5679/2016 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению Департамента городского хозяйства администрации города Южно-Сахалинска 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области 

о признании незаконным решения от 24.10.2016 по делу № РНП- 65-125/16 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «УМК–строй»,

при участии:

от Департамента городского хозяйства администрации города Южно-Сахалинска: не явились;

от Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: не явились;

от ООО «УМК–строй»: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Департамент городского хозяйства администрации города Южно-Сахалинска (далее - заявитель, департамент) обратился в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - управление) о признании незаконным решения от 24.10.2016 по делу № РНП-65-125/16 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «УМК-строй».

Определением суда от 12.12.2016 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне УФАС по Сахалинской области - ООО «УМК-строй».

Решением суда от 14 марта 2017 года в удовлетворении требований департамента было отказано. Суд обосновал свое решение нарушением департаментом порядка расторжения контракта, установленного Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), что исключает возможность принятия решения о включении сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

Не согласившись с судебным актом, Департамент городского хозяйства администрации города Южно-Сахалинска обжаловал его в апелляционном порядке.

Заявитель жалобы настаивает на том, что им соблюден порядок принятия решения об отказе от исполнения контракта в одностороннем порядке с ООО «УМК-строй», сроки на вступление в силу данного решения не были нарушены и подрядчику была дана возможность реализовать право по устранению допущенных нарушений.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области свое отношение к апелляционной жалобе не выразило, отзыв не представило.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания  лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. Суд, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматрел апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации,  правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Согласно материалов дела, 30.03.2016 по результатам электронного аукциона между Департаментом и ООО «УМК-строй» был заключен муниципальный контракт № 22/02 на поставку товара, реестровый номер контракта 36501172040 16 000017.

Претензией от 06.07.2016 № 3735-04 Департамент известил ООО «УМК-строй» о выявленных дефектах в поставленном товаре (независимая экспертиза товара), установив срок для устранения недостатков до 15.08.2016, который был продлен по ходатайству поставщика до 15.09.2016.

26.09.2016 Департаментом принято решение об отказе от исполнения вышеуказанного контракта, в связи с невыполнением ООО «УМК-строй» принятых обязательств по поставке товара надлежащего качества в соответствии с требованиями ГОСТ 9.307-89.

29.09.2016 поставленный товар возвращен поставщику.

10.10.2016 в Управление направлено обращение Департамента о включении сведений в отношении ООО «УМК-строй» в реестр недобросовестных поставщиков. 24.10.2016 Управлением вынесено решение по делу № РНП-65-125/16 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков по причине нарушения заказчиком порядка одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренного ст. 95 Закона № 44-ФЗ.

Не согласившись с решением Управления, Департамент обратился в Арбитражный суд Сахалинской области.

Отношения по поставкам, выполнению работ, оказанию услуг для государственных и муниципальных нужд регулируются  нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Из оспариваемого решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области следует, что управлением по существу сведения о недобросовестном поведении общества рассмотрены не были, поскольку в ходе рассмотрения полученной от департамента информации управлением установлены обстоятельства, исключающие возможность рассмотрения указанных сведений по существу, а именно установлен факт нарушения департаментом порядка расторжения контракта, установленного в частях 13, 26 статьи 95 Закона о контрактной системе.

Согласно части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В силу части 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта (часть 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

В силу части 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 данной статьи.

При этом надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта считается выполнение заказчиком требований части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Так, в соответствии частью 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

При этом, исходя из части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта, а исходя из положений части 26 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, заказчик обязан разместить в ЕИС информацию о расторжении контракта в течение одного рабочего дня, следующего за датой вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Из смысла приведенных норм в их системном толковании следует, что подрядчику должна в обязательном порядке быть предоставлена возможность исполнить обязательства по нему надлежащим образом, в том числе посредством исправления допущенных им нарушений.

Соответственно, сроки на вступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта являются гарантиями обеспечения подрядчикам возможности реализовать предоставленное им право устранить допущенные при исполнении обязательств по контракту нарушения.

В этой связи нарушение заказчиком данных сроков лишает подрядчика возможности реализовать предоставленное ему право на устранение нарушений и в связи с этим предпринять действия по их устранению, а, соответственно, лишает возможности контрольный в сфере закупок орган оценить в полном объеме поведение подрядчика с целью определения необходимости применения к нему такой меры государственного принуждения, как включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Аналогичные выводы содержатся в письме ФАС России от 28.03.2014 № ИА/11604/14, из положений которого следует, что сокращение десятидневного срока, предназначенного для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, влечет невозможность включения сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (пункт 3 раздел II указанного письма).

Однако, коллегия считает возможным отметить, что не любое нарушение принятия решения об одностороннем расторжении контракта влечет невозможность включения сведений о недобросовестном поставщике, а лишь то, которое лишает контрагента устранить нарушения условий контракта в десятидневный срок. Таким образом при рассмотрении сведений о недобросовестном поставщике, антимонопольный орган должен рассматривать порядок соблюдения условий расторжения контракта во взаимосвязи с фактическим нарушением прав поставщика, а также добросовестностью такого контрагента.

Как следует из материалов дела, 26.09.2016 департаментом принято решение об отказе от исполнения контракта № 22/02 от 30.03.2016, изложенное в письме от 26.09.2016 № 5166-04, согласно которому принятие данного решения мотивировано невыполнением обществом принятых обязательств по поставке товара надлежащего качества в соответствии с требованиями ГОСТ 9.307-89 в установленный срок. Данное решение размещено на официальном сайте закупок 27.09.2016, что подтверждается скриншотом страницы официального сайта, направлено в адрес общества по почте заказным письмом с уведомлением о вручении 26.09.2016, что подтверждается списком № 56 от 26.09.2016 с отметками на нем органа почтовой связи (л.д. 37-40). Кроме того, решение направлено телеграммой 26.09.2016, которая согласно сведениям организации связи получена обществом 26.09.2016 (л.д. 41), а также направлено в адрес общества 26.09.2016 по электронной почте по адресу umk-stroi@mail.ru, указанному как в письмах общества, так и в контракте № 22/02 от 30.03.2016, и получено обществом 26.09.2016, что подтверждается скриншотом страницы с ящика электронной почты департамента, содержащей информацию о направленном в адрес общества письме и о факте его получения обществом (л.д. 42-44). Также указанное решение департамент 26.09.2016 пытался направить обществу и с использованием факсимильной связи, что подтверждается отчетами, согласно которым направить документ по факсу не удалось (л.д. 45-48). Кроме того, 26.09.2016 обществу департаментом передана телефонограмма, содержащая информацию о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта (л.д. 49).

Таким образом, решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято Департаментом 26.09.2016 и получено ООО «УМК-строй» в этот же день, то есть 26.09.2016.

Статьей 191 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало, то есть течение 10 дневного срока в рассматриваемом случае началось с 27.09.2016 по 06.10.2016 (27, 28, 29, 30.09.2016 и 01, 02, 03, 04, 05, 06.10.2016), а размещена информация о расторжении контракта была только 07.10.2016, таким образом, вывод суда первой инстанции, что информация размещена 06.10.2016 является ошибочным (скриншот- л.д. 113).

Изложенные обстоятельства по делу свидетельствуют о том, что ООО «УМК-строй» фактически было предоставлено 10 дней для устранения допущенных им нарушений, то есть фактического сокращения установленного ч. 13. ч. 26 ст. 95 Закона № 44-ФЗ срока, равно как и нарушение соответствующих прав исполнителя Департаментом допущено не было.

Более того, подрядчику была неоднократно предоставлена возможность исполнить свои обязательства по спорному контракту надлежащим образом, в том числе посредством исправления допущенных им нарушений (в течение претензионной работы с 06.07.2016 (претензия) до 15.09.2016 и в течение 10 дней в связи с принятием решения об отказе от исполнения контракта в одностороннем порядке).

ООО «УМК-строй» каких-либо попыток к устранению нарушения условий рассматриваемого контракта ни в обозначенный период, ни до, ни после, не предпринималось.

Коллегия соглашается с судом первой инстанции, что департаментом в следствие ошибочного исчисления сроков (не на следующий день после календарной даты или наступления события, а с конкретной даты) привело к неверному определению самой даты расторжения контракта (06.10.2016, а должна быть 07.10.2016) и в связи с этим к нарушению срока размещения информации о дате расторжения спорного контракта. Согласно материалам дела, такая информация была размещена Департаментом в день вступления в силу решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, в то время как подобное сообщение в силу закона публикуется в течение одного рабочего дня, следующего за датой вступления в силу названного решения).

Однако согласно разъяснениям ФАС России, изложенным в п. 3 разделе 2 письма от 28.03.2014 № ИА/11604/14, только сокращение десятидневного срока, предназначенного для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, влечет невозможность включения сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр, при этом в случае неразмещения в единой информационной системе информации о расторжении контракта, а равно размещения информации о расторжении контракта с нарушением сроков, сведения о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) подлежат включению в Реестр.

В связи с этим, вывод первой инстанции о том, что в рассматриваемой ситуации оценке подлежат действия заказчика по соблюдению порядка публикации решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и публикации информации о расторжении контракта, поскольку их несоблюдения, в том числе в части сокращения срока на вступление решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в силу, влечет невозможность даже рассмотрения вопроса о включении сведений в отношении субъекта предпринимательской деятельности в реестр, коллегия считает неверным.

При таких обстоятельствах, учитывая, что материалами дела подтверждается отсутствие фактического сокращения заявителем 10-дневного срока, предусмотренного ч. 13, ч. 26 ст. 95 Закона № 44-ФЗ, и нарушения в связи с этим соответствующих прав общества, коллегия считает, что решения УФАС по Сахалинской области от 24.10.2016 по делу № РНП-65-125/16 подлежит признанию незаконным.

Кроме того, при рассмотрении настоящего дела, судом установлены обстоятельства, являющиеся основанием для включения в реестр сведений о ООО «УМК-строй»  как о недобросовестном поставщике.

Факт поставки ООО «УМК-строй» в адрес Департамента некачественной продукции подтверждается материалами дела и как следует из ответа на претензию самого поставщика от 10.08.2016, не оспаривался им. При этом, ООО «УМК-строй» никаких действий по устранению недостатков и надлежащему исполнению контракта не предприняло. После получения по акту от 29.09.2016 некачественного товара, на связь с заказчиком поставщик не вышел, каких-либо сведений о намерении устранить нарушения по контракту не предоставил, чем лишил заказчика возможности на обеспечение муниципальных нужд посредством поставки жесткого ограждения.

Как указано в обжалуемом решении УФАС по Сахалинской области от 24.10.2016 по делу № РНП-65-125/16 представитель общества на заседание комиссии не явился, какую либо информацию, подтверждающую надлежащее исполнение условий контракта не представило.

Кроме того, ни в решении УФАС по Сахалинской области, ни в судебном заседании факт одностороннего отказа сторонами не оспаривался, односторонний отказ от исполнения вышеуказанного контракта состоялся, а муниципальный контракт является расторгнутым.

Управление, не рассмотрев сведения в отношении общества, нарушило Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденный постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1062, поскольку в силу указанного порядка было обязано проверить не только соблюдение заказчиком требований статьи 95 Закона о контрактной системе, но и провести проверку информации и документов, указанных в пунктах 6-8 названных Правил №1062, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя), в течение 10 рабочих дней с даты их поступления, то есть установить фактические обстоятельства недобросовестного поведения хозяйствующего субъекта, что в данном случае управлением сделано не было.

Учитывая, что представленные в управление документы в полном объеме подтверждали недобросовестность общества, коллегия считает, что сведения о ООО «УМК-строй» подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 14.03.2017  по делу №А59-5679/2016 отменить.

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 24.10.2016 по делу № РНП- 65-125/16 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «УМК–строй» признать незаконным как несоответствующее требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области включить сведения, предоставленные Департаментом городского хозяйства администрации города Южно-Сахалинска в отношении ООО «УМК–строй», в реестр недобросовестных поставщиков.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Л.А. Бессчасная

Т.А. Солохина