ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-42530/20-154-317

г. Москва

16 сентября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 09 сентября  2020 года   

Полный текст решения изготовлен 16 сентября 2020 года   

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Полукарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению АО «КОНЦЕРН РОСЭНЕРГОАТОМ» (109507, 

<

...> Д. 25, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.09.2008, ИНН: 

<

***>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 125993, 

<

...>, дата регистрации: 19.04.2004)

Третьи лица: 1. АО «АТОМКОМПЛЕКТ» (119180, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 11.06.2010, ИНН: 

<

***>); 2. ООО «ПРОМДОРСТРОЙ» (172611, 

<

...> Д. 73 В ОФИС 1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 27.07.2012, ИНН: 

<

***>); 3. АО «Р.В.С.» (455019, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 20.02.2003, ИНН: 

<

***>)

о признании недействительными решений Федеральной антимонопольной службы от 04.12.2019 № 223ФЗ-1100/19, от 10.12.2019 № 223ФЗ-1120/19, от 16.12.2019 № 223ФЗ1138/19 в связи с их несоответствием положениям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а также предписания от 04.12.2019 № 223ФЗ-1100/19

В судебное заседание явились:

Участники, согласно протокола;

УСТАНОВИЛ:

АО «КОНЦЕРН РОСЭНЕРГОАТОМ» (далее – Заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решений Федеральной антимонопольной службы (далее – антимонопольный орган, заинтересованное лицо)  от 04.12.2019 № 223ФЗ-1100/19, от 10.12.2019 № 223ФЗ-1120/19, от 16.12.2019 № 223ФЗ1138/19 в связи с их несоответствием положениям Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а также предписания от 04.12.2019 № 223ФЗ-1100/19. 

Заявитель в судебном заседании требования поддержал, указав на незаконность и необоснованность решений и предписания ФАС России. 

Третье лицо (АО «АТОМКОМПЛЕКТ») поддержало позицию заявителя по доводам, изложенным в письменных объяснениях. 

Представитель ФАС России и третьи лица (ООО «ПРОМДОРСТРОЙ», АО «Р.В.С.») в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие третьих лиц. 

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, АО «Атомкомплект» (далее - организатор закупки) 07.10.2019 опубликовало извещение о проведении конкурса и конкурсную документацию на право заключения договора на выполнение работ по демонтажу объектов незавершенного строительства Воронежской ACT «Главный корпус/СВОиЦРМ», «Главный корпус/РО-1» с начальной (максимальной) ценой договора 1 473 273 409,75 руб., включая НДС (далее - закупка).

Извещение о проведении конкурса и конкурсная документация по указанной закупке опубликованы в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (www. zakupki.gov.ru) закупка № 31908376883, на официальном сайте по закупкам атомной отрасли (http://zakupki.rosatom.ru) закупка № 191007/1065/408 и на ЭТП «B2B-center» (http:// www.b2b-center.ru.ru) закупка № 1358551.

Закупка проводилась организатором закупки (АО «Атомкомплект») по поручению АО «Концерн Росэнергоатом» (далее - Заказчик).

Закупка регулируется Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) с учетом требований постановления Правительства Российской Федерации от 16.09.2016 № 925 «О приоритете товаров российского происхождения, работ, услуг, выполняемых, оказываемых российскими лицами, по отношению к товарам, происходящим из иностранного государства, работам, услугам, выполняемым, оказываемым иностранными лицами», и проводилась в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» (протокол от 31.07.2019 № 120) (далее - Положение о закупке).

В ходе проведения закупки были поданы жалобы от участников закупки: ООО «Промдорстрой» (от 02.12.2019 б/н), АО «Работы Взрывные Специальные» (от 29.11.2019 № 1360/1), ООО «Промдорстрой» (от 11.12.2019 б/н) в ФАС России на действия Заказчика.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Промдорстрой» Комиссией ФАС России принято решение от 04.12.2019 № 223ФЗ-1100/19 (далее - Решение № 223ФЗ-1100/19), согласно которому жалоба ООО «Промдорстрой» на действия (бездействие) заказчика АО «Концерн Росэнергоатом» признана обоснованной, АО «Концерн Росэнергоатом» признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, материалы дела от 04.12.2019 № 223ФЗ-1100/19 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Выданным на основании указанного выше решения предписанием ФАС России от 04.12.2019 № 223ФЗ-1100/19 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов  с учетом определения ФАС России об исправлении технической ошибки от 04.02.2020 № 17/7955/20, предписано исполнить следующее: Заказчику, Организатору, АО «B2B-Center» вернуть заявки (при наличии), поданные на участие в конкурсе, уведомить участников закупки о возврате заявок,  заказчику, Организатору, АО «B2B-Center» отменить протоколы, составленные в ходе проведения конкурса (при наличии), Заказчику, Организатору внести изменения в документацию при проведении  конкурса (далее - Документация) в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках для нужд АО «Концерн Росэнергоатом»1, с учетом принятого решения Комиссии ФАС России от 04.12.2019 № 223ФЗ-1100/19, заказчику, Организатору, АО «B2B-Center» назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, а также разместить в единой информационной системе (www.zakupki.gov.ru) (далее - ЕИС) информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, дате рассмотрения заявок на участие в конкурсе и дате подведения итогов конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупках, Документации. заказчику, Организатору разместить в ЕИС информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-4 Предписания № 223ФЗ-1100/19, заказчику, Организатору, АО «B2B-Center» продолжить проведение конкурса в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положением о закупках, Документации, заказчику, Организатору, АО «B2B-Center» в срок не позднее 23.12.2019 представить в ФАС России подтверждение исполнения Предписания в письменном виде, по электронной почте: 223predpisanie(a),fas.gov.ru .

По результатам рассмотрения жалобы АО «Работы Взрывные Специальные» Комиссией ФАС России принято решение от 10.12.2019 № 223ФЗ-1120/19 (далее -Решение № 223ФЗ-1120/19), которым жалоба АО «Работы Взрывные Специальные» на действия (бездействие) заказчика АО «Концерн Росэнергоатом», организатора АО «Атомкомплект» признана обоснованной, АО «Концерн Росэнергоатом» признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, материалы дела от 10.12.2019 № 223ФЗ-1120/19 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, не выдавалось, поскольку предписание выдано ранее в соответствии с принятым решением от 04.12.2019 № 223ФЗ-1100/19.

По результатам рассмотрения жалобы ООО «Промдорстрой» Комиссией ФАС России принято решение от 16.12.2019 № 223ФЗ-1138/19 (далее - Решение № 223ФЗ-1138/19), которым жалоба ООО «Промдорстрой» на действия (бездействие) заказчика АО «Концерн Росэнергоатом», организатора АО «Атомкомплект» признана обоснованной, АО «Концерн Росэнергоатом» признано нарушившим часть 1 статьи 2, часть 6 статьи 3, пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках,  материалы дела от 16.12.2019 №223ФЗ-1138/19 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, ФАС России не выдавалось, поскольку предписание выдано ранее в соответствии с принятым решением от 04.12.2019 № 223ФЗ-1100/19.

Не согласившись с вышеуказанными решениями и предписанием ФАС России, заявитель обжаловал их  в Арбитражный суд города Москвы.

Удовлетворяя заявленные требования, суд соглашается с доводами Заявителя, при этом исходит из следующего.

Согласно статье 2 Закона о закупках, заказчики, осуществляя организацию и проведение закупки, руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 указанной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В частности, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в соответствии с условиями положения о закупке (часть 6 статьи 3 Закона о закупках).

Таким образом, заказчик обязан применять нормы, определенные положением о закупке.

В определении Верховного суда Российской Федерации от 31.07.2017 по делу № 305-КГ17-2243 установлено, что заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона о закупках, контролирующим органам необходимо оценивать параметры и качественные характеристики проводимой закупки, выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата. Произвольный контроль антимонопольного органа за проведением корпоративных закупок не соответствует целям и задачам, возложенным на данный орган действующим законодательством.

В соответствии с Положением о закупке правила Положения о закупке подлежат обязательному применению Госкорпорацией «Росатом», а также организациями атомной отрасли, присоединившимися к нему в установленном порядке. Правовые основания не применять требования Положения о закупке у заказчика, являющегося организацией атомной отрасли, отсутствуют.

Таким образом, правовых оснований не применять вышеуказанные нормы Положения о закупке в спорной закупке у Заказчика не имелось. Руководствуясь статьей 2 Закона о закупках, заказчики не вправе устанавливать в закупочной документации требования, отличные от требований, установленных в Положении о закупке.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Нормы Закона о закупках не содержат конкретного, исчерпывающего перечня требований, возможных для установления заказчиками к участникам закупки. В соответствии с пунктами 1 и 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках на основании норм Положения о закупке, Заказчик самостоятельно устанавливает требования, связанные с определением соответствия выполняемой работы, оказываемой услуги, поставляемой продукции для создания условий, направленных на своевременное и полное удовлетворение своих потребностей, обеспечение качества и надежности закупаемой продукции, работ и услуг, а также развитие добросовестной конкуренции.

По мнению антимонопольного органа, предъявление к участникам закупки требования в части наличия уровня обеспеченности финансовыми ресурсами не влияет на возможность надлежащего исполнения участником закупки обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки (пункт 1.1 Решения № 223ФЗ- 1100/19).

Квалификационные требования к участникам закупки — один из ключевых элементов конкурентной закупки, проводимой в соответствии с Законом о закупках. Такие требования помогают обеспечить выбор поставщика (подрядчика, исполнителя), имеющего достаточный опыт и ресурсы для исполнения договора, и никоим образом не приводят к необоснованному ограничению конкуренции.

Согласно подпункту 1.8 пункта 1 подраздела 2.1.1 части 1 тома 1 конкурсной документации, участник закупки должен обладать гражданской правоспособностью в полном объеме для заключения и исполнения договора по результатам закупки, в том числе уровень обеспеченности финансовыми ресурсами участника должен быть не ниже 30 единиц, согласно методике расчета, указанной в разделе 3 конкурсной документации.

Данное требование установлено в соответствии с подпунктом 1.7 пункта 1.1 раздела 1 приложения № 10 Положения о закупке, с учетом того, что начальная максимальная цена (НМЦ) по закупке превышала 10 миллионов рублей.

Как указывает заявитель, целью установления требования является предоставление возможности Заказчику исключить риски по заключению договора с участником, не имеющим достаточных финансовых ресурсов для исполнения договора в требуемые сроки в полном объеме.

Таким образом, Заказчик заинтересован в том, чтобы возложение на победителя закупки обязательств не отражалось на его финансовой стабильности, не приводило к его банкротству или иным негативным последствиям. В равной мере Заказчик заинтересован в том, чтобы в случае ненадлежащего исполнения условий договора подрядчиком имелась реальная возможность взыскания с него убытков.

Данное условие согласуется с позицией Верховного Суда РФ, изложенной в определении от 21.08.2014 по делу № А05-10778/2013, согласно которой субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала и соответствующего опыта). Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении контрагентом договоров субподряда, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Величина финансовых ресурсов исполнителя, как гарантия интересов кредиторов, имеет существенное значение при реализации любого крупного проекта, не может рассматриваться как необоснованное ограничение добросовестной конкуренции.

Таким образом, установление требования об обеспеченности участника закупки финансовыми ресурсами не нарушает законодательство о закупках, равно как и принцип равноправия участников закупки. Нарушений части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках Заказчиком не допущено.

Относительно установления требования о наличии у участников закупки и привлекаемых субподрядчиков материально-технических и кадровых ресурсов (пункт 1.2 Решения № 223ФЗ-1100/19, пункт 1.1 Решения № 223ФЗ-1120/19) суд соглашается с заявителем и указывает следующее.

В конкурсной документации (подпункт 4.2 пункта 2.1.1 раздела 2 части 1 тома 1 конкурсной документации) установлено требование к участникам закупки, а также субподрядчикам, выполняющим работы на сумму более 5% от общей цены заявки участника закупки, в объеме выполняемых работ, в том числе о наличии материально-технических ресурсов (далее - МТР): должен иметь достаточное для исполнения договора в исправном состоянии количество МТР (машин и механизмов, специальных приспособлений и инструментов) для выполнения работ, прошедших технический осмотр (для транспортных средств (ТС), если требуется согласно порядку и периодичности технического осмотра данных  ТС, установленными Федеральным законом от 01 июля 2011 года № 170-ФЗ «О техническом осмотре транспортных средств и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (170-ФЗ)), получивших положительные результаты технического освидетельствования (для подъемных сооружений, если требуется согласно порядку и периодичности технического освидетельствования данных сооружений, установленными Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору), в том числе:

- бульдозер типа Т-15.01 с мощностью двигателя не менее 176 кВт (либо аналог) — не менее 1 ед.

- экскаватор типа ЭО-3221А (либо аналог) с емкостью ковша не менее 0,8 мЗ— не менее 1 ед.;

- автомобиль бортовой полуприцеп типа КАМАЗ 54115 (либо аналог) грузоподъемностью не менее 20 т —не менее 3 ед.,

- автомобиль - самосвал типа КАМАЗ-65201 (либо аналог) грузоподъемностью не менее 20 т —не менее 4 ед.,

- башенный кран типа СКР-2200 ЭМ (либо аналог) с грузоподъемностью 15-75 т, вылетом стрелы не менее 44 м-не менее 2 ед.,

- установка алмазной резки типа HILTIDS-WSS 30 (либо аналог) (сверление диам. 36-600 мм, вырезание при помощи канатных пил фрагментов бетона толщиной до 3 м) — не менее 3 ед.,

- мобильная щековая дробильная установка типа TEREX Finlay J-1160 фирмы «Наттег» (либо аналог) производительностью не менее 350 т/час, с магнитным сепаратором и системой пылеподавления — не менее 1 ед.,

- вакуумная (ассенизаторная) машина типа ВМК-10 (либо аналог) с объемом цистерны не менее 10 м3 - не менее 3 ед.,

-система пылеподавления типа «Установки типа «Муссон» ВТ-MGC» (либо аналоги) бензиновый двигатель, расход жидкости от 4 до 76 литров в минуту, длина водяного потока пылеподавления от 30 до 40 метров, угол поворота до 80 градусов - не менее 2 ед.

Требование, указанное в пункте 4.2 подраздела 2.1.1 части 1 тома 1 конкурсной документации, установлено в полном соответствии с пунктом 4.2 пункта 1.2 раздела 1 приложения № 10 Положения о закупке (обоснование установления требований прилагается).

В соответствии с пунктом 4.2 раздела 1.2 приложения 10 Положения о закупке, требование о наличии материально-технических ресурсов установлено на основании пункта 7.1 раздела 7 «Проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства» проектной документации (приложения №№ 3,4 к техническому заданию).

Вышеуказанное требование, установленное заказчиком в закупочной документации, направлено на выявление участников, обладающих достаточной квалификацией для выполнения работ по предмету закупки, что в силу пунктов 1 и 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках является необходимым условием.

Следовательно, установление вышеуказанного требования не противоречит Положению о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и не нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

В Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018 года прямо указано, что установленные заказчиком требования о наличии у участников закупки и привлекаемых субподрядчиков материально-технических и кадровых ресурсов в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика. Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Верховным судом Российской Федерации в пункте 6 вышеуказанного Обзора судебной практики в части установления требований к участникам закупки прямо установлено, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Также, по мнению суда, антимонопольный орган ошибочно полагает, что право запрашивать у участников закупки разъяснения положений заявки поданной на участие в конкурсе применено не в равной степени ко всем участникам конкурса, что противоречит документации (пункт 1.5 Решения № 223ФЗ-1100/19).

Перечень возможных оснований для направления уточняющих запросов является закрытым и в пункте 7.6 раздела 1 приложения № 12 Положения о закупке отражены случаи, когда уточняющий запрос направляется.

Аналогичный перечень оснований для направления уточняющего запроса установлен в пункте 7.6 части 1 тома 1 конкурсной документации.

При этом, согласно пункту 7.8 раздела 1 приложения № 12 Положения о закупке и пункту 7.8 части 2 тома 1 конкурсной документации и пункту 7.8 части 2 тома 1 конкурсной документации, уточняющие запросы не направляются участнику закупки, если в соответствии с пунктом 8.3 раздела 1 приложения № 12 Положения о закупке имеются также иные основания для отказа в допуске к участию в закупке такого участника.

Участнику конкурса ООО «Промдорстрой» отказано в допуске к участию в конкурсе по двум основаниям: на основании подпункта «а» пункта 8.3 раздела 1 приложения № 12 Положения о закупке, за несоответствие заявки по составу требованиям конкурсной документации; на основании подпункта «б» пункта 8.3 раздела 1 приложения № 12 Положения о закупке, за несоответствие участника требованиям конкурсной документации.

Таким образом, оснований для направления уточняющего запроса участнику конкурса ООО «Промдорстрой» ни Положением о закупке, ни конкурсной документацией не предусмотрено.

Согласно пункту 7.7 раздела 1 приложения № 12 Положения о закупке при уточнении заявок на участие в закупке организатором не допускается создание преимущественных условий участнику или нескольким участникам закупки.

Соответственно, вывод антимонопольного органа является ошибочным, в виду прямого запрета на ненаправление уточняющего запроса участникам закупки, предусмотренного пунктом 7.8 раздела 1 приложения № 12 Положения о закупке и пунктом 7.8 части 2 тома 1 конкурсной документации.

Требование о предоставлении сведений о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров, установлено в соответствии с пунктом 1.5 подраздела 1.1 приложения № 10 Положения о закупке и включено в Положение о закупке на основании пункта 4 перечня поручений Председателя Правительства Российской Федерации от 28.11.2011 №ВП-П13-9308.

Таким образом, у заказчика отсутствовали правовые основания для невнесения указанного требования в закупочную документацию.

Также судом установлено, что при рассмотрении жалобы ООО «Промдорстрой» (от 02.12.2019) антимонопольный орган вышел за пределы ее доводов, чем нарушил нормы пункта 13 статьи 3 Закона о закупках (пункты 1.3,1.4 Решения № 223ФЗ-1100/19).

В жалобе ООО «Промдорстрой» (от 02.12.2019), указаны следующие доводы: не направление уточняющего запроса ООО «Промдорстрой», неверный расчет финансовой обеспеченности финансовыми ресурсами, в отношении требований конкурсной документации в части сведений, подтверждающих обеспеченность материально-техническими ресурсами, в части требования уровня финансовой обеспеченности финансовыми ресурсами.

В то же время антимонопольный орган при рассмотрении жалобы ООО «Промдорстрой» вышел за пределы доводов жалобы, установив в действиях Зпказчика иные нарушения, которые не были предметом жалобы ООО «Промдорстрой» (пункты 1.3, 1.4 Решения № 223ФЗ-1100/19).

Нормой статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон № 135-ФЗ) установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. При этом часть 10 статьи 3 Закона о закупках устанавливает исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Вместе с тем, в соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования Закона о закупках являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона о закупках, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Кроме того, в соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках пределы рассмотрения жалобы антимонопольным органом ограничены, рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Данные нормы Закона о закупках носят императивный характер, соответственно положения статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ должны применяться с учетом данной нормы.

Кроме того, все требования закупочной документации установлены в строгом соответствии с Положением о закупке. И поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона о закупках отсутствуют (Обзор судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» от 16.05.2018). Данная позиция также подтверждается Определением Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017, дело № А40-3315/2016.

В конкурсной документации (подпункт 4.3 пункта 2.1.1 раздела 2 части 1 тома 1 конкурсной документации) установлено следующее требование к участникам закупки, а также субподрядчикам, выполняющим работы на сумму более 5 % от общей цены заявки участника закупки, в объеме выполняемых работ к участникам: наличие кадровых ресурсов: должен иметь достаточное для исполнения договора количество кадровых ресурсов соответствующей квалификации, в том числе: монтажник по монтажу стальных и железобетонных конструкций не ниже 2 разряда не менее 4 человек, монтажник по монтажу стальных и железобетонных конструкций не ниже 3 разряда не менее 4 человек, монтажник по монтажу стальных и железобетонных конструкций не ниже 4 разряда не менее 4 человек, монтажник по монтажу стальных и железобетонных конструкций не ниже 5 разряда не менее 4 человек, подсобных рабочих не ниже 2 разряда — не менее 158 человек, заменив их на строительных рабочих различных специальностей с квалификацией не ниже 2 разряда - не менее 158 человек; стропальщик не ниже 3 разряда не менее 2 человек.

Документами, подтверждающими соответствие указанному требованию, являются:

- справка, подтверждающая наличие у участника конкурса, привлекаемых субподрядчиков, соответствующих кадровых ресурсов, необходимых для полного и своевременного выполнения договора (соответствующая форма ЭТП) с обязательным предоставлением копии выписки из штатного расписания, подписанной: начальником отдела кадров; ген. директором или главным бухгалтером.

- заполненное участником конкурса по форме «Заявка на участие в конкурсе» конкурсной документации (подраздел 5.1, Форма 1) обязательство в случае заключения с ним договора представить до момента заключения договора копии трудовых книжек и квалификационных документов на привлекаемых для исполнения договора работников.

Согласно подпункту 4.3 пункта 1.2 раздела 1 приложения № 10 Положения о закупке при закупках работ с НМЦ 10 млн. руб. с НДС и более в отношении кадровых ресурсов, необходимых для полного и своевременного выполнения договора, обязательно устанавливается требование о наличии достаточного для исполнения договора количества кадровых ресурсов соответствующей квалификации (обоснование установления требований прилагается).

Требования к участникам закупки определяются в документации о конкурентной закупке в соответствии с положениями о закупке (пункт 6 статьи 3 Закона о закупках).

Требования к квалификации и количеству работников установлены Заказчиком в закупочной документации в полном соответствии с подпунктом 4.3 пункта 1.2 раздела 1 приложения 10 Положения о закупке, на основании расчета необходимых кадровых ресурсов по единым нормам и расценкам на базе локальных сметных расчетов (локальных смет), входящих в документацию о закупке, выполненного в соответствии с нормативными документами, а именно ЛСР № 02-01-01, № 02-03-01, №02-04-01.

Таким образом, требование о наличии кадровых ресурсов к участникам закупки и привлекаемым субподрядчикам установлено, исходя из потребности Заказчика и в соответствии с Положением о закупке.

Обоснование законности установления требования к участникам закупки о предоставлении сведений о цепочке собственников, включая конечных бенефициаров (пункт 1.1 Решения № 223ФЗ-1120/19) изложена выше по тексту.

Кроме того, суд отмечает, что обязанность комиссии по дозапросу документов не может нарушать прав участников закупки и принципы, установленные п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках.

Частью 2 Документации регламентирован порядок проведения закупки, в частности, п. 7.5 Части 2 Документации предусматривает случаи, в которых комиссия обязана принять решение об уточнении заявки на участие в закупке. Как следует из п. 7.5.1 Части 2 Документации комиссия обязана направить запрос об уточнении заявки при отсутствии, представлении не в полном объеме или в нечитаемом виде в составе заявки на участие в закупке документов, требование о предоставлении которых предусмотрено закупочной документацией. При этом, согласно п. 7.5.4 Части 2 Документации не допускаются запросы, направленные на изменение предмета проводимого закупки, объема и номенклатуры предлагаемой участником закупки продукции, существа заявки на участие в закупке, включая изменение условий заявки. Кроме того, п. 7.6 Части 2 Документации предусмотрено, что при уточнении заявок на участие в закупке организатором закупки не допускается создание преимущественных условий участнику или нескольким участникам закупки. Предусмотренные подпунктом 7.5.1 документы могут быть запрошены только единожды (в отношении каждого из документов).

Указанные положения документации установлены в полном соответствии с Положением о закупках (ЕОСЗ) и дословно повторяют пункт 7.5. Приложения № 12 к Положению о закупке (Порядок проведения конкурса, запроса предложений, запроса цен в электронной форме), в котором строго регламентированы все действия закупочной комиссии по уточнению заявок участников.

Перечень возможных оснований для направления уточняющих запросов является закрытым и в подпунктах 7.5.4, 7.6. 7.7 Приложения № 12 ЕОСЗ отражены случаи, когда уточняющий запрос не направляется, что исключает указанные комиссией ФАС России возможные риски необъективной оценки заявок участника.

Следовательно, установленные в Документации вышеуказанные требования, оспариваемые ФАС России, установлены не Заказчиком, а Положением о закупке, нормы которого обязательны для Заявителя в силу ст. 2 Закона о закупках.

Требования Документации и Положения о закупках об уточнении поданных заявок в указанной мере относятся ко всем участникам закупки, и в целом соответствуют 8 цели расширения возможности участия юридических и физических лиц в закупке, предусмотренной ч. 1 ст. 1 Закона о закупках, а также принципу равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Подобный механизм рассмотрения заявок направлен на обеспечение прав и законных интересов участников закупки, расширяет доступ к процедурам закупки, обеспечивает конкуренцию, соответствует интересам заказчика в привлечении к закупке наибольшего количества участников, что положительно влияет на качество предлагаемых товаров, работ, услуг и их цену.

Утверждение антимонопольного органа о том, что указанное условие документации о закупке ставит возможность участия в закупке в зависимость от волеизъявления заказчика, не обоснован при том, что само по себе указанное условие подаче заявки не препятствует, поскольку применяется на стадии рассмотрения заявок. Доказательств избирательного подхода при направлении запросов участникам антимонопольным органом не представлено.

Кроме того, суд соглашается с заявителем и считает, что участник ООО «Волгаспецстрой» правомерно допущен к участию в конкурсной процедуре (п. 2 мотивировочной части решении № № 223ФЗ-1138/19)

При этом суд указывает следующее.

Пунктом 1.9 подраздела 2.1.1 раздела 2.1 части 1 тома 1 конкурсной документации установлены требования о наличии у участника конкурса в объеме выполняемых работ согласно плану распределения видов и объемов работ членства в саморегулируемой организации (СРО), требуемого в соответствии с Градостроительным Кодексом РФ (далее -ГрК РФ), дающего право на выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, по договору, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров, в отношении объектов капитального строительства, кроме особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, объектов использования атомной энергии и подтверждения права некоммерческой организации на статус СРО, если участник является членом такой СРО, с предоставлением соответствующих разрешающих документов, а именно:

- выписка из реестра членов СРО, членом которой является лицо, выполняющее работы, выданная не ранее 1 месяца до даты окончания первоначального срока подачи заявок;

- документ органа надзора за СРО, подтверждающий право некоммерческой организации на статус СРО.

Данное требование установлено на основании подпункта 1.8 пункта 1 подраздела 1.1 раздела 1 главы 1 приложения 10 к Положению о закупке.

В составе заявки на участие в конкурсе участник конкурса ООО «Волгаспецстрой» предоставил копию выписки из реестра членов СРО Ассоциация «ОНС» от 15.10.2019, дающую право на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, по договору, заключаемому с использованием конкурентных способов заключения договоров, в отношении объектов капитального строительства, кроме особо опасных, технически сложных и уникальных объектов капитального строительства, объектов использования атомной энергии и копию выписки ФСЭТАН от 17.10.2019, подтверждающую право некоммерческой организации на статус СРО, что соответствует требованиям пункта 1.9 подраздела 2.1.1. раздела 2.1 части 1 тома 1 конкурсной документации.

Согласно части 3 статьи 55.8 ГрК РФ, член саморегулируемой организации имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, снос объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, по договору подряда на осуществление сноса, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров, при соблюдении в совокупности следующих условий:

- наличие у саморегулируемой организации, членом которой является такое лицо, компенсационного фонда обеспечения договорных обязательств, сформированного в соответствии со статьями 55.4и55.16 ГрК РФ;

- если совокупный размер обязательств по указанным в абзаце первом настоящей части договорам не превышает предельный размер обязательств, исходя из которого таким лицом был внесен взнос в компенсационный фонд обеспечения договорных обязательств в соответствии с частью 11 или 13 статьи 55.16 ГрК РФ.

Федеральная антимонопольная служба ошибочно полагает, что уровень ответственности члена СРО должен проверяться во времяч проведения конкурсной процедуры.

Однако, конкурсной документацией требование по уровню ответственности члена СРО не установлено. Требования статьи 55.8 ГрК РФ в части уровня ответственности члена СРО должны соблюдаться при заключении договора, что и было указано в разъяснениях положений конкурсной документации, размещенных на официальных сайтах и ЭТП 24.10.2019.

На момент заключения договора по итогам закупки размер ответственности члена СРО ООО «Волгаспецстрой» соответствовал сумме договора.

Таким образом, наличие в действиях заказчика вменяемых ему оспариваемыми решениями Закона о закупках и признаки административных правонарушений антимонопольным органом не доказано, а выводы ФАС России не соответствуют действительности, поскольку заказчиком законно и обоснованно установлены дополнительные требования к участникам конкурса.

В соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Таким образом, учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд приходит к выводу, что оспариваемые решения и предписание Федеральной антимонопольной службы от 04.12.2019 № 223ФЗ-1100/19, от 10.12.2019 № 223ФЗ-1120/19, от 16.12.2019 № 223ФЗ-1138/19 не соответствуют Закону о закупках и нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Между тем оспариваемые решения и предписание ФАС России нарушают права и законные интересы АО «КОНЦЕРН РОСЭНЕРГОАТОМ», поскольку обжалуемыми заявителем решениями Заявителю вменяются в вину нарушения требований законодательства, совершение которых заявителем антимонопольным органом не доказано. 

Кроме того, решения и предписание ФАС России создают препятствия для осуществления АО «КОНЦЕРН РОСЭНЕРГОАТОМ» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку выданным на основании решения предписанием ФАС России неправомерно вмешивается в хозяйственную деятельность АО «КОНЦЕРН РОСЭНЕРГОАТОМ», возлагая на него дополнительные обязанности.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующими закону решением и предписанием ФАС России.

Кроме того обязанность доказывания законности оспариваемых решений возложена в соответствии с АПК РФ на ответчика, однако ответчик в судебное заседание не явился, необоснованности заявленных требований не доказал.

Признание решений и предписания ФАС России недействительными повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов АО «КОНЦЕРН РОЭНЕРГОАТОМ» в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ, частью 23 статьи 18.1, статьей 52 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

В связи с вышеизложенным, требования заявителя подлежат удовлетворению в соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Судебные расходы в силу ст. 110 АПК РФ относятся на ФАС России.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Признать незаконными решения Федеральной антимонопольной службы от 04.12.2019 № 223ФЗ-1100/19, от 10.12.2019 № 223ФЗ-1120/19, от 16.12.2019 № 223ФЗ1138/19, а также предписание от 04.12.2019 № 223ФЗ-1100/19.

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 19.04.2004, 125993, 

<

...>) в пользу  АО «КОНЦЕРН РОСЭНЕРГОАТОМ»  расходы по уплате государственной пошлины в сумме 9000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                  А.В. Полукаров