ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-27158/2021

город Ростов-на-Дону

11 февраля 2022 года

15АП-23144/2021

 

Резолютивная часть постановления объявлена 08 февраля 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 февраля 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Ефимовой О.Ю.,

судей Емельянова Д.В., Пименова С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

ФГБУ «НМИЦ онкологии» Минздрава России: ФИО2 по доверенности от 18.01.2022 № 06; ФИО3 по доверенности от 31.01.2020 № 25;

от Ростовского УФАС России: ФИО4 по доверенности от 20.04.2021 № 34,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр онкологии» Министерства здравоохранения Российской Федерации

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 11.11.2021 по делу № А53-27158/2021

по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный медицинский исследовательский центр онкологии» Министерства здравоохранения Российской Федерации (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью «САЛЕКО» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительным ненормативного правового акта

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение «Национальный медицинский исследовательский центр онкологии» (далее – учреждение, ФГБУ «НМИЦ онкологии») обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – УФАС по Ростовской области, управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 25.06.2021 № 061/06/64-1108/2021, 061/06/04-1109/2021 в части пунктов 2,3,4,5.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «САЛЕКО» (далее – ООО «САЛЕКО»).

Решением суда первой инстанции от 11.11.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, предусмотренный Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 № 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление № 1236), заказчиком в документации не установлен. При этом, обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, в ЕИС не размещено. Заказчик, излагая положения Инструкции по подготовке заявки на участие в аукционе, противоречиво и неоднозначно, фактически не указал функциональные, технические и качественные характеристики объекта закупки, показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФГБУ «НМИЦ онкологии» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просило решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы учреждение сослалось на то, что программное обеспечение (ПО) является частью медицинского оборудования - специализированным ПО и не может рассматриваться как отдельный самостоятельный товар, не может относиться к перечисленным в Постановлении № 1236 товарам, в отношении которых распространяется соответствующий запрет. Позиция учреждения основана не на факте встроено ПО или нет, а на факте его реализации: нераздельно от медицинского оборудования как его составляющая, а не как отдельный продукт. В составе комплекса медицинского оборудования поставляются программные пакеты, которые отражены в регистрационном удостоверении на конкретное медицинское изделие, составляющие неотъемлемую часть функционала приобретаемого оборудования, представляют собой «прошивку». Настоящей закупкой не предусмотрена поставка программного обеспечения, как отдельного товара. После принятия УФАС по Ростовской области решения, заявитель во исполнение предписания добавил в аукционную документацию обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Не указаны положения инструкции, противоречащие друг другу. Вывод о неоднозначности и противоречивости сделан без сравнений положений, формулировок, противоречащих друг другу. Инструкция по заполнению заявки не рассматривалась. Заявки на участие в закупке не были отклонены комиссией заказчика в силу отсутствия на то оснований, то есть первые части заявок на участие в рассматриваемом аукционе были заполнены с учетом требований Инструкции по заполнению заявки, что исключает введение в заблуждение участников закупки. На данную закупку не поступало запросов на разъяснение положений инструкции по заполнению заявок. Не учтен контекст о количестве терминов. Заявитель намеревался сделать акцент на том, что использовано минимально возможное количество терминов и символов, позволяющих описать технические характеристики требуемого товара с учетом необходимости указания минимальных и максимальных значений с целью исключения ограничения конкуренции. 

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «САЛЕКО» просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От ФГБУ «НМИЦ онкологии» поступили дополнения к апелляционной жалобе с приложением фотографии медицинского изделия, выкопировки из реестра ПО, регистрационных удостоверений, решения УФАС России по Ханты-Мансийскому округу – Югре № 086 06 33-774 2021.

Суд с учетом положений аб. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ приобщил дополнительные доказательства к материалам дела, как доказательства непосредственно связанные с предметом исследования по настоящему спору.

В судебном заседании представители ФГБУ «НМИЦ онкологии» доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, просили решение суда первой инстанции отменить.

Представитель Ростовского УФАС России возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела и судом первой инстанции установлено, что учреждением 10.06.2021 размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0358100011621000252 по определению победителя на право заключить контракт по поставка медицинского оборудования (Система линейного ускорителя). Начальная (максимальная) цена контракта составила 41 559 300 руб.

ООО "МН Медикал", ООО " САЛЕКО " обратились в УФАС по Ростовской области с жалобами на положения документации об указанном аукционе.

Комиссия УФАС по Ростовской области 25.06.2021 вынесла решение, в соответствии с которым решила: 

1. Признать жалобу ООО "МН Медикал" необоснованной.

2. Признать жалобу ООО " САЛЕКО " частично обоснованной.

3. Признать Заказчика нарушившим ч. 3 ст. 14, ч. 1 ст. 64  Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

4. Выдать Заказчику, аукционной комиссии Заказчика обязательное для исполнения предписание об отмене всех сформированных протоколов, внесении изменений в документацию об аукционе.

5. Рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновного должностного лица Заказчика.

Полагая, что пункты 2-5 указанного решения управления являются недействительными, учреждение обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, регламентированы Законом № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей в период соответствующих правоотношений).

Согласно частям 1, 2 статьи 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя); к первому случаю отнесены, в том числе аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион).

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона о контрактной системе).

В целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок (часть 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ). Федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, за исключением товаров, работ, услуг, в отношении которых Правительством Российской Федерации установлен запрет в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе (часть 4 статьи 14 Закона № 44-ФЗ).

На основании пункта 10 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено Законом № 44-ФЗ, в том числе информация об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если данные условия, запреты и ограничения установлены заказчиком в соответствии со статьей 14 Закона № 44-ФЗ.

Пунктом 2 Постановления № 1236 устанавливается запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации (далее - реестр евразийского программного обеспечения), а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения (далее - программное обеспечение и (или) права на него), для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - реестр российского программного обеспечения) и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

Постановлением № 1236 определен порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Порядок определяет правила подготовки обоснования невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также требования к содержанию такого обоснования. Обоснование подготавливается и утверждается заказчиком по состоянию на день размещения извещения об осуществлении закупки в единой информационной системе в сфере закупок.

Согласно пункту 2.1 Постановления № 1236 под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения следующих контрактных обязательств:

а) поставка на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, а также предоставление в аренду или в пользование программного обеспечения посредством использования каналов связи и внешней информационно-технологической и программно-аппаратной инфраструктуры, обеспечивающей сбор, обработку и хранение данных (услуги облачных вычислений);

б) поставка, техническое обслуживание персональных электронных вычислительных машин, устройств терминального доступа, серверного оборудования и иных средств вычислительной техники, на которых программное обеспечение подлежит установке в результате исполнения контракта;

в) выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав;

г) оказание услуг, связанных с сопровождением, технической поддержкой, обновлением программного обеспечения, в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

Управлением установлено, что заказчиком в документации об аукционе не установлен запрет на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд в соответствии с Постановлением № 1236. При этом, обоснование невозможности соблюдения запрета на допуск программного обеспечения происходящего из иностранных государств, в ЕИС не размещено.

Учитывая изложенное, управление пришло к выводу, что действия заказчика нарушают часть 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ.

Суд первой инстанции определив, что объектом закупки является поставка медицинского оборудования и программного обеспечения для нужд заказчика, к которому заказчик установил следующее требование: пакет программ для сбора и обработки изображений; программное обеспечение для регистрации во время процедуры лучевой терапии полученного томографического изображения и сравнения с изображением из системы дозиметрического планирования; программное обеспечение для функционирования системы, согласился с позицией антимонопольного органа о наличии в действиях заказчика нарушения части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ.

Вместе с тем, вышеприведенные выводы нельзя признать обоснованными, поскольку управление и суд первой инстанции не учли следующее.

В рассматриваемом случае предметом закупки являлось медицинское оборудование (Система линейного ускорителя).

Заявители жалоб в антимонопольный орган указали на возможность поставки необходимого оборудования двух производителей Varian (США) и Elektra (Великобритания).

Согласно медицинскому удостоверению от 08.05.2020 № ФСЗ 2010/07755 на медицинское изделие ФИО5 терапии TrueBeam с принадлежностями (производитель Вариан Медикал Системс, Инк. (США)) программное обеспечение «Ария» и «Эклипс» входит в состав указанного медицинского изделия.

Согласно медицинскому удостоверению от 17.11.2020 № ФСЗ 2011/10507 на Систему роботизированную радиотерапевтическую медицинскую Elekta Infinity с принадлежностями (производитель Электа Лимитед (Великобритания)) программное обеспечение входит в состав указанного медицинского изделия.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании апелляционной инстанции пояснили, что невозможно произвести ввод в эксплуатацию данного медицинского оборудования и обеспечить дальнейшую его работу в отсутствие программного обеспечения. При этом, иных систем, позволяющих обеспечить работу данного оборудования нет.

Функциональная и технологическая взаимосвязь аппаратной части оборудования и программного обеспечения исключает возможность раздельной закупки данного оборудования. Указанное, в том числе подтверждается медицинским удостоверением.

В данном случае, заказчик ставил целью приобрести рабочее медицинское изделие, поэтому указание в технической части аукционной документации в качестве характеристики наличие пакета программ для сбора и обработки изображений; программного обеспечения для регистрации во время процедуры лучевой терапии полученного томографического изображения и сравнения с изображением из системы дозиметрического планирования; программного обеспечения для функционирования системы, не свидетельствует о возможности приобретения оборудования без программного обеспечения при определении таких характеристик в качестве составляющей медицинского изделия.

В связи с вышеизложенным, спорное программное обеспечение, установленное в необходимом для поставки оборудовании, не относится к включенным в пункт 2.1 Постановления № 1236 обязательствам.

Вывод управления о том, что в действиях заказчика имеются нарушения части 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ, является неверным.

Также в оспариваемом решении антимонопольным органом указано на то, что заказчик, излагая положения Инструкции по подготовке заявки на участие в аукционе" документации об аукционе (далее - Инструкция) противоречиво и неоднозначно, фактически не указал функциональные, технические и качественные характеристики объекта закупки, показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки в соответствии с п.п. 1, 2 ч.1 ст.33 Закона № 44-ФЗ, чем нарушил ч.1 ст. 64 Закона № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона, а также требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе и инструкцию по ее заполнению.

Частью 2 статьи 33 Закона предусмотрено, что документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям.

Антимонопольный орган в оспариваемом решении указал, что в разделе 3 Инструкции заказчик, в том числе, установил:

- в случае если диапазон значений показателя сопровождается словами: "не менее", "не более", символом "-" и только этими словами/символом, участник должен указать одно точное значение параметра товара. При этом слова "не более", "не менее", символ "-", подразумевают, что значение, указанное заказчиком, включено в предел допустимых значений;

- в случае, если характеристики указаны в словесной конструкции "X или (либо) У" участник должен выбрать и указать только одну характеристику предлагаемого к поставке товара. В случае, если характеристики указаны в словесной конструкции "X и У" считать, что обе характеристики являются требуемыми заказчиком;

- не подлежат замене либо уточнению показатели, сопровождаемые словами "в диапазоне", "диапазон" (например, "хранение при температуре в диапазоне от 15 до 20 градусов" - участник оставляет диапазон без изменения с сохранением слов "от"/"до" и т.п.;

- в случае, если показатель сопровождается термином "диапазон", участник также указывает диапазонное значение, причем в случае, если указанный термин сопровождается словами "не менее", "не уже" или иными аналогичными участник может предложить значение диапазона равное либо более (шире) заявленного заказчиком, в случае, если указанный термин сопровождается словами "не более", "не шире" или иными аналогичными участник может предложить значение диапазона равное либо менее (уже) заявленного заказчиком;

- участником в заявке в обязательном порядке должны быть указаны все единицы измерения. В случае если показатели, определяющие линейные размеры товаров и их предельные отклонения, не сопровождаются единицей измерения, то следует считать, что единицей измерения является "миллиметр". В случае, если показатели, определяющие площадь сечения тросов и кабелей, не сопровождаются единицей измерения, то следует считать, что единицей измерения является "миллиметр квадратный". В случае, если показатели, определяющие площадь поперечного сечения, не сопровождаются единицей измерения, то следует считать, что единицей измерения является "сантиметр квадратный". В случае если показатели, определяющие температуру, не сопровождаются единицей измерения, то следует считать, что единицей измерения является "градус Цельсия". Участник закупки обязан указывать единицы измерения каждого из показателей, предложенных заказчику в своей заявке. В случае если показатели, определяющие размеры углов, не сопровождаются единицей измерения, то следует считать, что единицей измерения является "градус";

- в случаях, прямо не описанных в настоящей инструкции, считать, что показатели являются неизменными.

Установив, что в Инструкции приведен большой список терминов и символов, антимонопольный орган пришел к выводу, что перечисленное создает условия для указания участниками в заявках неверные характеристики.

Суд апелляционной инстанции в определении от 18.01.2022 указал на необходимость представить управлению пояснения о том, что в разделе 3 Инструкции приведено неверно, на примере технических характеристик предмета закупки. Соответствующие пояснения управлением представлены не были.

Учитывая изложенное, судебная коллегия пришла к выводу, что подробное изложение порядка раскрытия характеристик и значений товара, в рассматриваемом случае,  не может являться нарушением Закона № 44-ФЗ.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что в рассматриваемом случае оспариваемые пункты 2, 3, 4, 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 25.06.2021 не соответствуют Закону № 44-ФЗ, нарушают права и законные интересы учреждения, в связи с чем подлежат признанию недействительными.

В связи с изложенным решение суда первой инстанции подлежит отмене.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 11.11.2021 по делу№ А53-27158/2021 отменить.

Признать недействительными пункты 2, 3, 4, 5 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 25.06.2021 по делам №№ 061/06/64-1108/2021, 061/06/64-1109/2021.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                           О.Ю. Ефимова

 

Судьи                                                                                             Д.В. Емельянов

 

                                                                                                        С.В. Пименов