Дело № А43-23168/2023

29 марта 2024 года

г. Владимир

Резолютивная часть постановления объявлена 27.03.2024.

Полный текст постановления изготовлен в полном объеме 29.03.2024. 

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Новиковой Л.П., судей Насоновой Н.А., Семеновой М.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации  Автозаводского района города Нижнего Новгорода на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.01.2024 по делу № А43-23168/2023 по иску общества  с  ограниченной ответственностью «АвтоДорСтрой»                      (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к администрации  Автозаводского района города Нижнего Новгорода (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 708 434 руб. 67 коп., при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: публичного акционерного общества  «ПромСвязьБанк», администрации города Нижнего Новгорода,

при участии:   от ответчика - администрации  Автозаводского района города Нижнего Новгорода - ФИО2 по доверенности (диплом, паспорт); иные участвующие в деле лица явку полномочных представителей не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «АвтоДорСтрой» (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к администрации Автозаводского района города Нижнего Новгорода (далее - ответчик, администрация) о взыскании 708 434 руб. 67 коп. убытков в виде вознаграждения за банковскую гарантию.

Решением от 17.01.2024 Арбитражный суд Нижегородской области  исковые требования удовлетворил.

Не согласившись с судебным актом, ответчик обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование незаконности принятого судебного акта заявитель указал следующее.

Пунктом 16.1 банковской гарантии № 12480-23-10 от 13.04.2023 предусмотрено, что гарантия предоставлена под отлагательным условием, предусмотренным пунктом 6 части 2 статьи 45 федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Считает, что поскольку отлагательное условие не наступило, а именно муниципальный контракт на выполнение работ по комплексному благоустройству общественной территории: «пр. Бусыгина (бульвар от ул. Переходникова до ул. Пермякова)» в Автозаводском районе города Нижнего Новгорода не заключен, у ООО «АвтоДорСтрой» не возникло никаких обязательств перед администрацией Автозаводского района города Нижнего Новгорода, которые необходимо обеспечить, в связи с чем, риск неисполнения обязательств не возник.

Отказ ПАО «Промсвязьбанк» в возврате денежных средств, в виде вознаграждения за выдачу независимой гарантии указывает на неосновательное обогащение, возникшее на стороне банка.

Отмечает, что финансовая услуга выдачи банковской гарантии заключается не просто в передаче гарантии, а в принятии банком гарантом на себя всех рисков и обязательств обеспечивать обязанность принципала перед бенефициаром в течение всего срока действия гарантии.

По мнению заявителя, по смыслу сложившейся на данный момент судебной практики, значение банковской гарантии заключается именно в пользовании ею и сохранении обязательств по ней после даты ее выдачи. Положения статьи 368 ГК РФ не могут толковаться, как устанавливающие обязанность принципала выплатить вознаграждение гаранту лишь за факт выдачи гарантии, и, следовательно, как дающие право гаранту взимать вознаграждение за период, когда обязательство банка из выдачи банковской гарантии прекратило свое действие. Существенным условием гарантийного обязательства в силу статьи 368 ГК РФ является его обеспечительная функция, в отсутствие которой банковская гарантия теряет юридическую силу.

Считает,  что  понесенные ООО «АвтоДорСтрой» расходы на оплату банковской гарантии следует отнести на обычный предпринимательский риск в ходе осуществления предпринимательской деятельности на основании самостоятельно принятого решения.

Обращает внимание, что в сформировавшейся судебной практике важным фактором является и то, что истец действовал не с должной осмотрительностью, не предпринял мер по уменьшению (предотвращению) возможного причинения убытков. 

Истец в отзыве на апелляционную жалобу указал, что независимая гарантия приобретена для заключения контракта по закупке. При ее приобретении истец обоснованно руководствовался протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) № ИЭОК1 от 05.04.2023, полагает, что вследствие нарушений, допущенных при первоначальном подведении итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и повлекших отмену вышеуказанного протокола, истец понес убытки в сумме 708 434 руб. 67 коп.

Довод ответчика о том, что отмена протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) № ИЭОК1                         от 05.04.2023 произошла не по вине ответчика не соответствует действительности, т.к. согласно предписанию № 052/06/105-802/2023                    от 12.04.2023 Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области имело место нарушение статьи 12                                    статьи 38 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». При этом ответчик в апелляционной жалобе обоснованно подтверждает, что в случае участия ООО «Рус-Строй» в закупке изначально, истец не был бы признан победителем закупки. Однако последнее в свою очередь исключало бы необходимость приобретения истцом независимой гарантии для заключения контракта и возникновение у истца расходов на ее приобретение. Таким образом, убытки истца в виде расходов на приобретение независимой гарантии являются прямым последствием нарушений допущенных ответчиком и выявленных УФАС по Нижегородской области.

Относительно довода о возникновении на стороне ПАО «Промсвязьбанк» неосновательного обогащения  отмечает, что согласно пункту 9.6 правил предоставления ПАО «Промсвязьбанк» независимых (банковских) гарантий после предоставления принципалу гарантии вознаграждение за ее выдачу не подлежит возврату, в т.ч. в случаях досрочного прекращения действия гарантии и(или) отказа бенефициара принять гарантию. Кроме того, независимая гарантия является безотзывной.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал позицию своего доверителя.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие иных участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся материалам дела.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке                                       главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 05.04.2023 в соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) № ИЭОК1 общество с ограниченной ответственностью «АвтоДорСтрой» признано победителем по закупке на выполнение работ по комплексному благоустройству общественной территории: «проспект Бусыгина (бульвар от улицы Переходникова до улицы Пермякова) в Автозаводском районе города Нижнего Новгорода» (ИКЗ 233525600867152560100101120010000244).

13.04.2023 обществу публичным акционерным обществом «ПромСвязьБанк» была выдана независимая гарантия № 12480-23-10. Бенефициаром по данной гарантии является администрация Автозаводского района города Нижнего Новгорода. Обществом в пользу гаранта было выплачено вознаграждение за предоставленную независимую гарантию, размер которого составил 708 434 руб. 67 коп. Приобретённая ООО «АвтоДорСтрой» независимая гарантия являлась обязательным условием для заключения контракта (раздел 12 муниципального контракта) и предоставлена в качестве обеспечения исполнения контракта по закупке. Сумма независимой гарантии составила 33 996 814 руб. 13 коп.; срок действия -  до 31.01.2024.

18.04.2023 вышеуказанный протокол отменён на основании предписания № 052/06/105802/2023 от 12.04.2023 Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (в связи с выявлением нарушений части 12 статьи 38 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

21.04.2023 в соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) № ИЭОК2 по закупке победителем признано ООО «Рус-Строй». С победителем заключен муниципальный контракт на выполнение работ по комплексному благоустройству общественной территории: «проспект Бусыгина (бульвар от улицы Переходникова до улицы Пермякова) в Автозаводском районе города Нижнего Новгород». Соответствующая информация размещена на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС Закупки).

03.05.2023 ООО «АвтоДорСтрой» обратилось к ПАО «ПромСвязьБанк» с требованием о расторжении договора выдачи независимой (банковской) гарантии и возврате уплаченного вознаграждения в сумме 708 434 руб. 67 коп., так как действие независимой гарантии фактически не началось, какие-либо обязательства перед бенефициаром у гаранта не возникли и возникнуть не могут (отсутствуют основания для получения вознаграждения за выдачу независимой гарантии).

Однако письмом от 05.05.2023 за исх. № 42916 ПАО «ПромСвязьБанк» отказало обществу с ограниченной ответственностью «АвтоДорСтрой» в возврате уплаченного вознаграждения, так как его возврат не предусмотрен ни договором о выдаче независимой (банковской) гарантии, ни нормами действующего законодательства. Кроме того, в соответствии с Правилами представления ПАО «ПромСвязьБанк» независимых (банковских) гарантий вознаграждение за выдачу банковской гарантии возврату не подлежит, в том числе в случаях досрочного прекращения действия гарантии и (или) отказа бенефициара принять гарантию.

В связи с тем, что независимая гарантия приобретена для заключения контракта по закупке, и при ее приобретении ООО «АвтоДорСтрой» руководствовалось протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) № ИЭОК1 от 05.04.2023, истец полагает, что в следствие нарушений, допущенных при первоначальном подведении итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и повлекших отмену вышеуказанного протокола, общество понесло убытки в сумме 708 434 руб. 67 коп. (в размере вознаграждения гаранта за выдачу независимой гарантии).

В этой связи ООО «АвтоДорСтрой» 26.05.2023 обратилось к администрации с претензией № 175 о возмещении убытков.

Письмом от 08.06.2023 № исх-01-04-292835/23 администрация отказала в удовлетворении данного требования.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества с ограниченной ответственностью «АвтоДорСтрой» в Арбитражный суд Нижегородской области с рассматриваемым иском.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьями 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пришел к выводу, что требование о взыскании убытков, понесенных в связи с оплатой вознаграждения за банковскую гарантию, подлежит удовлетворению.

Суд первой инстанции при разрешении настоящего спора исходил из следующего.

Контракт не мог быть заключен и исполнен по вине ответчика.

Выданная банковская гарантия является безотзывной, что в силу статей 371, 378 ГК РФ лишает истца возможности, несмотря на не заключение контракта, самостоятельно ее отозвать или осуществить иные действия по прекращению ее действия.

Истец лишен возможности компенсировать свои расходы на оформление банковской гарантии за счет прибыли, которую он мог получить в связи с заключением и исполнением контракта в полном объеме. 

Вместе с тем судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения не учтено следующего.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - 

Постановление

 № 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Как следует из части 1 статьи 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Подпунктом 6 пункта 2 статьи 45 Закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  предусмотрено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Как следует из пункта 16.1 независимой гарантии от 13.04.2023 № 12480-23-10, гарантия предоставлена под отлагательным условием, предусмотренным пунктом 6 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (л.д. 31).

В силу пункта 1 статьи 157 ГК РФ сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.

Следовательно, если сделка совершена под отлагательным условием, то само правоотношение из договора возникает только при наступлении того обстоятельства, относительно которого в момент заключения было неизвестно, наступит оно или не наступит (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.1998 № 936/97).

В соответствии пунктом 6 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ спорная гарантия предоставлена обществу банком под отлагательным условием, предусматривающим заключение договора предоставления независимой гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении.

Таким образом, в данном случае заключение между обществом и учреждением контракта в рамках закупки является необходимым условием для заключения договора предоставления банковской гарантии.

Однако в данном случае контракт, исполнение которого было обеспечено выданной банковской гарантией, не был заключен сторонами, следовательно, отлагательное условие фактически не наступило.

При этом по смыслу положений статьи 368 ГК РФ и пункта 8 статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 №  395-1 «О банках и банковской деятельности» выдача кредитной организацией банковской гарантии представляет собой банковскую операцию, то есть оказание определенного рода услуг, за которое принципалом выплачивается банку соответствующее вознаграждение.

Финансовая услуга выдачи банковской гарантии заключается не просто в рассмотрении заявления принципала о выдаче гарантии, подготовке ее текста и ее физической выдаче, а в принятии банком-гарантом на себя всех рисков и обязательства обеспечивать обязанности другого лица - принципала перед третьим лицом - бенефициаром в течение всего срока действия гарантии. В связи с чем вознаграждение, в данном случае, выплачивается именно за пользование банковской гарантией, сопровождаемое несением банком-гарантом соответствующих рисков.

Между тем поскольку в настоящем случае государственный контракт, во исполнение которого был заключен договор о предоставлении банковской гарантии не заключен, договор о выдаче банковской гарантии содержит отлагательное условие, которое не наступило по причине, не имеющей отношения к содержанию банковской гарантии, обязательства принципала перед бенефициаром, исполнение которых необходимо было обеспечить выданной ПАО «ПромСвязьБанк» банковской гарантией, не возникли. Следовательно, у банка-гаранта также не возникли какие-либо риски, вытекающие из указанного обеспечения, равно как и обязательства перед бенефициаром по гарантии. Соответствующая правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 19.05.2021 № 305-ЭС21-5863 по делу № А40-54352/20-172-394.

При таких обстоятельствах совокупность условий, предусмотренных статьей 15 ГК РФ для взыскания спорных убытков, материалами дела не подтверждается.

Основания для удовлетворения исковых требований отсутствуют.  

С учетом изложенного решение суда подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.01.2024 по делу № А43-23168/2023 отменить.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья           

           Л.П. Новикова

Судьи

          М.В. Семенова

           Н.А. Насонова