ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А49-11853/2017

г. Самара

02 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена  26 марта  2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено   02 апреля 2019 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Балашевой В.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Липецкий инженерно-технический центр" – ФИО2, доверенность от 09.01.2019 (до перерыва),

от государственного казенного учреждения "Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области" представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 2 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Липецкий инженерно-технический центр" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 09 января 2019 года по делу № А49-11853/2017 (судья Телегин А.П.) 

по иску государственного казенного учреждения "Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Липецкий инженерно-технический центр" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 175 281 руб. 24 коп. 

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Липецкий инженерно-технический центр" к государственному казенному учреждению "Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области"  о взыскании 350 480 руб. 44 коп.

УСТАНОВИЛ:

Государственное казенное учреждение "Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области" (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Липецкий инженерно-технический центр" (далее – ответчик) о взыскании пени в сумме 175 281,24 руб. за нарушение сроков выполнения работ по государственному контракту, которые начислил за период с 26.05.2017  по 17.07.2017 

Определением от 15.11.2017  арбитражным судом  принят встречный иск ООО "Липецкий инженерно-технический центр" о взыскании стоимости фактически выполненных работ по государственному контракту № 0855200000517000114-0234940-03 на разработку проектной документации на капитальный ремонт водопропускной трубы на км 31+550 автомобильной дороги "г.Тамбов - г.Пенза" - р.п. Колышлей - г.Сердобск - р.п.Беково" - с.Кучки –" г.Тамбов - г.Пенза" Пензенского района Пензенской области в сумме 350 480,44 руб.

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 09.01.2019 первоначальные и встречные исковые требования оставлены без удовлетворения.

Ответчик не согласилось с принятым  судебным актом в   части отказа во встречном иске, и обратился в суд апелляционной  инстанции с жалобой, в которой просит  решение в указанной части отменить как незаконное и необоснованное, встречное требование удовлетворить.  

В обоснование  апелляционной жалобы  заявитель указал, что  отказ ответчика от исполнения  обязательства  является обоснованным  и законным в связи с чем, он имеет право  на получение суммы в счет исполненных до даты отказа от контракта работ. 

До даты приостановления  работ и последующего отказа от контракта ответчик  объективно мог исполнить только тот  объем работ, который  в действительности и был исполнен.

Ответчик не согласен с выводами  повторной  экспертизы, считает  что они противоречат  требованиям действующих норм  и правил в области  проектирования, не соответствуют фактическим обстоятельствам   спора. 

Ответчик  не мог применить индекс изменения  сметной стоимости строительно-монтажных работ, поскольку истец  не предоставил ППТ и ПМТ, дефект проектной документации имеет место  по вине заказчика  и не может быть отнесен  к недостаткам работы ответчика. 

Ответчик считает, что  заключение эксперта не содержит ответа на поставленный судом вопрос. 

Вместе с тем с тем,  судом при назначении повторной экспертизы  не поставлен вопрос  об объеме  и   стоимости  фактически  выполненных  работ. 

Суд необоснованно  отказал в назначении дополнительной экспертизы. 

Выводы суда являются противоречивыми.  С   одной стороны  суд первой инстанции согласился с тем, что  потребительскую  ценность доказывать не надо, с другой стороны считает недоказанным факт, что промежуточный результата годен к использованию.

Выводы суда  об отсутствии процедурной возможности  привлечения  иных лиц для устранения  недостатков  также  не основан на нормах права,  в частности  действующим  законодательством  предусмотрена  возможность  корректировки проектной документации (пункт 7 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ)

С момента передачи проектной  документации заказчик, обладая исключительным правом на результаты выполненных работ  вправе привлекать  к устранению недостатков  и внесению изменений  в проектную документацию  любое лицо,  обладающее  специальными  познаниями. 

Доводы  заявителя  подробно  изложены в  апелляционной жалобе и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Кроме  того, ответчик заявил  ходатайство о  назначении дополнительной экспертизы, обоснованное тем, что при проведении повторной экспертизы, суд первой инстанции  не поставил  вопрос об установлении  объема и стоимости фактически выполненной работы.  

Истец, надлежащим образом извещенный  о времени и месте  судебного разбирательства, явку своего  представителя  в судебное  заседание не обеспечил, представил  отзыв, в котором отклонил  доводы  жалобы как необоснованные.

В соответствии со статьями  123, 156, 266 Арбитражного  процессуального кодекса Российской  Федерации  (далее  - АПК РФ)  дело рассмотрено  в отсутствие  представителя истца. 

Проверив  материалы дела,  ознакомившись с отзывом истца,  выслушав представителя ответчика,  оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами, суд апелляционной инстанции установил. 

20.04.2017 между истцом (ГКУ "Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области" и  ответчиком (ООО "ЛИТЦ") заключен государственный контракт № 0855200000517000114-0234940-03 на разработку проектной документации на капитальный ремонт водопропускной трубы на км 31+550 автомобильной дороги "г.Тамбов - г.Пенза" - р.п. Колышлей - г.Сердобск - р.п.Беково" - с.Кучки – "г.Тамбов - г.Пенза" Пензенского района Пензенской области. 

В соответствии с пунктом 2.1 контракта его стоимость составила  606 719,44 руб. 

Цена контракта в соответствии пунктом 2.4 сформирована с учетом расходов на выполнение работ, получения положительного заключения экспертизы по технической части проектной документации, положительного заключения по проверке достоверности определения сметной стоимости и индекса изменения сметной стоимости с строительно-монтажных работ к базовым ценам 2001 года, согласование с заинтересованными организациями, доставку проектной документации, уплату налогов, сборов и иных обязательных платежей. 

Согласно сводному сметному расчету, являющегося приложением №3 к контракту, стоимость производства экспертизы, в объеме цены контракта составила 256 239 руб.               Согласно пункту 5.2 контракта исполнитель принимал на себя обязательства по сбору всех исходных данных, необходимых для проектирования. 

В соответствии  с пунктом 5.5 контракта заказчик поручает исполнителю осуществить все необходимые мероприятия для прохождения государственной экспертизы проектной документации. 

Согласно пункту 5.6 контракта проект подлежал согласованию в ГАУ "РЦЭЦС по Пензенской области" с оплатой и получением положительного заключения государственной экспертизы технической части проектной документации, положительного заключения по проверке достоверности определения сметной стоимости и индекса изменения сметной стоимости с строительно-монтажных работ к базовым ценам 2001года, а также согласованию со всеми заинтересованными организациями, 

В соответствии с пунктами 5.8 и 5.9 контракта исполнитель обязан в кратчайшие сроки устранить замечания заказчика по ненадлежащему качеству работ, в том числе выявившиеся на стадии исполнения работ. 

Согласно пунктам 5.12 и п.5.13 контракта исполнитель обязан передать проектную документацию, согласованную со всеми заинтересованными организациям в количестве 4-х экземпляров на бумажном носителе и один экземпляр на электронном носителе и положительное заключение государственной экспертизы на электронном носителе. 

В соответствии  с пунктом 3.1 контракта он подлежал выполнению в срок не позднее 25.05.2017 

В пункте 7.4.1 контракта стороны согласовали ответственность подрядчика за просрочку выполнения работ в виде неустойки, подлежавшей начислению в порядке, идентичном исчислению неустойки, установленной постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013  N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом". 

Судом установлено, что в ходе выполнения работ письмом №1280 от 28.04.2017 ответчик потребовал представления от истца проекта межевания территории и проекта планировки территории проектируемого участника дороги, необходимость которых для целей выполнения проектных работ обусловил требованиями пункта 6 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации. 

Письмом №3-51911-р от 3.05.2017 истец  отказал ответчику в предоставлении запрошенных проекта межевания территории и проекта планировки территории.  Отказ мотивирован тем, что для целей исполнения контракта вышеназванные документы необходимыми не являются. 

В связи с отказом в представлении запрошенных документов письмом №1296 от 15.05.2017. (повторно – письмом №1364 от 1.06.2017) ответчик уведомил истца о приостановлении исполнения контракта. 

04.08.2017 ответчик  направил в адрес истца уведомление (исх.№ 1552)  от об отказе от контракта со ссылкой пункт 3 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее  – ГК РФ)  по причине неудовлетворения требования о предоставлении необходимых исходных данных - проекта межевания территории и проекта планировки территории. 

В установленный Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" срок отказ от контракта не оспорен, в связи с чем, контракт прекратил свое действие. Фактическое прекращение действия контракта сторонами не оспорено.  

Полагая исполнение контракта ненадлежащим, истец на основании пункта 7.4.1 контракта начислил неустойку по момент прекращения действия контракта в сумме 175 281,24 руб. 

Судом также установлено, что до момента отказа от контракта ответчик передал истцу комплект проектной документации в объеме исполнения, который посчитал возможным выполнить без представления ему проекта межевания территории и проекта планировки территории. 

Согласно сопроводительному письму №1381 от 7.06.2017 проектная документация получена истцом. 

Почтовым отправлением №1430 от 26.06.2018 ответчик дополнительно направил истцу проектную документацию в количестве 4 экземпляров, сопроводив ее одним экземпляром проектной документации на электронном носителе. 

Письмом от 6.10.2017 ответчик потребовал оплаты фактически выполненного объема работ в сумме 350 480,44 руб., которое истцом было оставлено без удовлетворения.  

Принимая решение  об отказе в удовлетворении первоначальных и встречных требований суд первой инстанции  руководствовался  положениями  статей 330, 758, 759, 762 ГК РФ. 

Судом установлено, что истец не предоставил  ответчику проект межевания территории и проект планировки территории проектируемого участника дороги. 

Согласно подпункту 1 пункта 6 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, если подготовка проектной документации осуществляется индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом на основании договора подряда на подготовку проектной документации, заключенного с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, региональным оператором, застройщик, технический заказчик, лицо, ответственное за эксплуатацию здания, сооружения, региональный оператор обязаны предоставить таким индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу градостроительный план земельного участка или в случае подготовки проектной документации линейного объекта проект планировки территории и проект межевания территории (за исключением случаев, при которых для строительства, реконструкции линейного объекта не требуется подготовка документации по планировке территории). 

Для дачи пояснений о необходимости проекта планировки территории и проекта межевания территории судом в качестве специалиста в порядке, установленном статьей 55.1 АПК РФ  суд первой инстанции привлек начальника отдела государственной экспертизы ГАУ РЦЭЦС Пензенской области ФИО3, который пояснил, что   для подготовки предусмотренной государственным контрактом проектной документации и последующего прохождения государственной экспертизы проект планировки территории и проект межевания территории являются необходимыми. 

Аналогичные пояснения содержатся в письме Федерального автономного учреждения "Главгосэкпертиза России" от 7.06.2017, полученном в ответ на запрос ответчика  по результатам изучения технического задания на проектирования и плана границ проектируемой дороги с границами существующей и проектируемой полосы отвода. 

При таких обстоятельствах  суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что заказчик, отказывая в предоставлении истцу проекта планировки территории и проекта межевания территории, не проявил необходимого в силу статьи 762 ГК РФ  содействия подрядчику в выполнении работ.

При этом сбор указанной исходной документации ответчиком без содействия истца с учетом занятой им позиции суд первой инстанции  правомерно признал  невозможным. 

Таким образом, ответчик не может отвечать за допущенную просрочку, поскольку обстоятельства дела свидетельствуют о просрочке заказчика. 

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ  должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. 

На основании изложенного,  суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для  удовлетворения первоначальных требований. 

Встречные требования обоснованны  положениями статей 716 и 719 ГК РФ .

Согласно сводному сметному расчету (приложению к контракту) размер расходов, предназначенных на прохождение государственной экспертизы, составил 256 239 руб. 

Учитывая, что расходы на проведение государственной экспертизы проекта  ООО "ЛИТЦ" не несло, ответчик просил взыскать стоимость выполненных работ в остальной части. 

Возражая против удовлетворения встречных требований, истец указал, что  работы выполнены некачественно в связи с чем, по ходатайству сторон суд назначил судебную экспертизу  по установлению объема качественно выполненных ООО "ЛИТЦ" работ в общем объеме предусмотренных проектом работ, подлежащих выполнению по контракту №0855200000517000114-0234940-03 от 20.04.2017.  

Производство экспертизы поручено экспертам  АНО "Пензенская лаборатория судебной экспертизы" ФИО4 и ФИО5 

Оценив  экспертное  заключение и опросив экспертов в судебном заседании, суд первой инстанции установил, что при проведении  экспертизы эксперты ограничились исследованием вопроса полноты разделов проектной документации. При этом качество избранных ООО "ЛИТЦ" проектных решений не проверялось. 

Определением от 15.10.2018 судом назначена повторная судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО "Актив" ФИО6. 

Согласно  экспертному  заключению ООО "Актив" №074/16.4 от 6.12.2018 каждый из разделов проекта содержит нарушения действующих нормативных требований в области проектирования. 

Ответчик не согласился  с заключением эксперта и заявил ходатайство о его опросе  в судебном заседании. 

Учитывая, что в каждом разделе  проектной документации присутствуют замечания, с наличием и обоснованностью которых ответчик согласился, указывая на их малозначительность и устранимость, суд первой инстанции    оставил указанное ходатайство  без  удовлетворения. 

Суд согласился с доводами ответчика о том, что утрата для заказчика потребительской ценности заказанного результата работ не лишает подрядчика права на возмещение убытков (оплаты стоимости работ), вместе с этим  суд указал, что  подрядчик обязан доказать, что результат предъявляемых к оплате работ, в том числе   промежуточный, является годным к последующему использованию (качественным).

В силу общего правила о подряде, оплате подлежит результат работ, а не деятельность подрядчика. 

Суд указал, что в  этой связи малозначительность и устранимость имеющихся в проектной документации недостатков не имеет правого значения для разрешения спора, поскольку не делает результат таких работ годным. 

При этом суд исходил из того обстоятельства, что недостатки проектно-изыскательских работ по своей природе являются принципиально устранимыми. 

В то же время применительно к обстоятельствам настоящего спора суд указал, что   истец лишен возможности передать поступившую от ООО "ЛИТЦ" проектную документацию для прохождения государственной экспертизы с последующим гарантированным получением заключения государственной экспертизы, как и лишен возможности требовать устранения недостатков проектных работ от ответчика в связи с прекращением договорных отношения по инициативе последнего. 

Процедурная возможность поручить устранение недостатков выполненных работ иному лицу также отсутствует. 

Повторно рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции  приходит к выводу об обоснованности  встречных требований по следующим основаниям.

Согласно  экспертному  заключению  от 31.05.2017  № 99/16  объем работ об общего объема  работ, предусмотренных проектом, выполненные с  надлежащим качеством  ООО "Липецкий  инженерно-технический центр" в рамках исполнения контракта  № 085520000017000114-0234940-03  на разработку  проектной документации на капительный ремонт водопропускной  трубы на км 31+550  автомобильной дороги" г. Тамбов - г.Пенза" Пензенского района Пензенской области  составляет  100%.          При этом эксперты указали, что  дефекты, имеющиеся  в проектной документации на капитальный  ремонт водопропускной  трубы на км 31+550 автомобильной дороги " г. Тамбов - г. Пенза"- р.п. Колышлей- г. Сердобск - р.п.Беково"- с. Кучки - "г.Тамбов - г. Пенза" являются малозначительными и не влияющими на объем работ , предусмотренных контрактом.

Представление  на данном этапе ППТ и ПМТ повлекло  бы необходимость корректировки только раздела  ППО проектной документации, но в целом не  изменило  разработанные проектные решения  (т.7 , л. 25).

Заслушав  в судебном заседании экспертов  ФИО4 и ФИО5, суд первой инстанции исходя из пояснений эксперта ФИО5,  согласно которым оценка обоснованности принятых проектировщиком конструктивных ре е соответствия  проекта  составу  проектной документации на предмет полноты  разделов, назначил по делу повторную экспертизу, поставив  перед экспертом  иные вопросы  (т.7, л.145). 

Согласно заключению  эксперта  ФИО6 от  06.12 2018  №074/16.4  в проектной документации, разработанной ООО "Липецкий инженерно-технический  центр" имеются несоответствия  действующему законодательству  в области проектирования, препятствующие  ее использованию по назначению: проект  не согласован в ГАУ "РЦЭЦС по Пензенской области", не получено положительное  заключение  экспертизы по технической части проектной  документации,  не получено  положительное  заключение  по проверке достоверности определения сметной стоимости   строительно-монтажных работ  и индекса изменения сметной  стоимости строительно-монтажных работ в условиях рынка  к базисным  ценам 2001 года  не разработан, а также не согласована  проектная документация  со всеми заинтересованными  организациями в соответствии с  действующим законодательством.  Индекс изменения  сметной  стоимости  строительно-монтажных работ  в условиях рынка к базисным ценам 2001 года, что противоречит  требованиям пунктам 5.6, 5.7 государственного  контракта, пункту 14.1, 14.3  задания  государственного контракта (т.8, л. 67-68).

Не согласившись с  выводами  эксперта  и учитывая,  что перед экспертом не ставился вопрос  об установлении  объема и  стоимости  фактически  выполненной работы, ответчик заявил ходатайство о назначении  дополнительной экспертизы (т8, л. 123), которое судом первой инстанции было оставлено  без удовлетворения.

Оценив  обстоятельства  дела и представленные доказательства, суд  первой инстанции пришел к вышеуказанным выводам.

Вместе  с тем, судом первой инстанции  не учтено, что встречные исковые требования  заявлены  о взыскании стоимости  фактически выполненных до приостановления  работ по контракту, в связи с чем  указание в  заключении эксперта  на отсутствие  сметной  документации с применением индекса изменения   сметной стоимости  строительно-монтажных работ не может быть принято, так как  данный индекс проектировщик может получить  только в рамках прохождения государственной экспертизы, он выдается  экспертным учреждением  по итогам проверки достоверности сметной  стоимости строительства, что подтверждено  информацией, размещенной  на официальном сайте  ГАУ "РЦЭЦС по Пензенской области".

При проведении государственной экспертизы проектной документации, по выявленным отступлениям от требований нормативных технических документов,исполнителем может осуществляться оперативное внесение изменений в проектную документацию и могут быть представлены недостающие сведения, расчеты и обоснования принятых решений в соответствии с пунктом 31 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007  № 145.

В соответствии с частью 15 статьи  48 Градостроительного кодекса Российской Федерации заказчик или застройщик утверждают проектную документацию при наличииположительного заключения государственной экспертизы.

Специфика разработки проектной документации, подлежащей обязательной государственной экспертизе, заключается в том, что допущенные проектировщиком недостатки не являются однозначным основанием для выдачи отрицательного экспертного заключения, такие недостатки могут устраняться в ходе проведения экспертизы. Данный вывод следует из Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, в пункте 43 которого указано, что результатом государственной экспертизы является заключение, содержащее выводы о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение):

а) проектной документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий - в случае, если осуществлялась государственная экспертиза проектной документации;

б) результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов  в случае, если осуществлялась государственная экспертиза результатов инженерных изысканий;

в) проектной документации требованиям технических регламентов и результатам инженерных изысканий, результатов инженерных изысканий требованиям технических регламентов  в случае, если одновременно осуществлялась государственная экспертиза проектной документации и результатов инженерных изысканий.

При выявлении в проектной документации и (или) результатах инженерных  изысканий в процессе проведения государственной экспертизы недостатков (отсутствие (неполнота) сведений, описаний, расчетов, чертежей, схем и т.п.), которые не позволяют сделать выводы, указанные в пункте 34 настоящего Положения, организация по проведению государственной экспертизы незамедлительно уведомляет заявителя о выявленных недостатках и устанавливает при необходимости срок для их устранения. В случае если выявленные недостатки невозможно устранить в процессе государственной экспертизы или заявитель в установленный срок их не устранил, организация по проведению государственной экспертизы вправе отказаться от дальнейшего проведения экспертизы и поставить вопрос о досрочном расторжении договора, о чем письменно уведомит заявителя с указанием мотивов принятого решения (пункт 35 Положения). 

Из обстоятельств дела следует и судом первой инстанции  правильно установлено, что препятствием  для направления проектно-сметной  документации на государственную  экспертизу  явилось неисполнение  истцом  обязанности  по предоставлению    проекта  планировки территории и проекта межевания территории.

Их пояснений   в судебном заседании 28.08.2018, экспертов  ФИО4 и ФИО7 следует, что   выявленные недостатки устраняются в ходе проведения государственной экспертизы проектной документации в течении 5 дней и данное обстоятельство не препятствует получению положительного заключения. 

Допрошенный в судебном заседании 6.03.2018 в качестве специалиста начальник отдела государственной экспертизы ГАУ "РЦЭЦС Пензенской области" ФИО3 пояснил суду, что водопропускная труба на км 31+550 автомобильной дороги "г.Тамбов - г.Пенза" - р.п. Колышлей - г.Сердобск -р.п.Беково" - с.Кучки -"г.Тамбов- г.Пенза" Пензенского района Пензенской области является линейным объектом и не попадает в существующую полосу отвода дороги, что делает необходимым представление в составе исходных данных проекта планировки и плана межевания территории и без указанных документов проект не будет принят для проведения государственной экспертизы. 

Как следует из материалов дела  и установлено судом первой инстанции истец  отказал в предоставлении ответчику  проекта  планировки территории и  проекта  межевания территории,   при этом суд правильно указал, что  сбор указанной  исходной документации ответчиком  без содействия  истца с учетом  занятой им позиции являлся  невозможным. 

Не имея возможности  передать  проектную  документацию  для проведения государственной  экспертизы,  ответчик соответственно не мог  исправить недостатки  указанные в экспертом заключении  от  06.12 2018  №074/16.4. 

Оценив в совокупности обстоятельства  дела  и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что  на основании  заключения эксперта от  06.12 2018  №074/16.4  нельзя сделать вывод  о том, что выявленные экспертом недостатки являются неустранимыми в случае передачи  проектной документации  для проведения государственной экспертизы.    

В соответствии со статьей 702 ГК РФ к отдельным видам договора подряда, в  частности к подряду на выполнение проектных и изыскательских работ применяются положения, предусмотренные параграфом 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно пункту  1 статьи  720 ГК РФ  заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пункт 4 указанной статьи возлагает на заказчика, обнаружившего после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В силу статьи  723 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований договора подряда и иные недостатки выполненных работ. Наличие отдельных недостатков выполненных работ дает право заказчику требовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов заказчика на устранение таких недостатков (пункт 1 статьи  723 ГК РФ).

Статьей 761 ГК РФ предусмотрена обязанность подрядчика по требованию заказчика безвозмездно переделать техническую документацию и соответственно произвести необходимые дополнительные изыскательские работы, а также возместить заказчику причиненные убытки, если законом или договором подряда на выполнение проектных и изыскательских работ не установлено иное.

Таким образом, законом не предусмотрено такое последствие выполнения работ с  устранимыми недостатками как отказ от оплаты заказчиком переданного ему результата работ.

В статье 762 ГК РФ предусмотрено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором, в том числе оказывать содействие подрядчику в  выполнении проектных и изыскательских работ в объеме и на условиях, предусмотренных в договоре.

Аналогичная норма содержится в пункте 1 статьи 718 ГК РФ Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 718 Кодекса при неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы. В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы (пункт 2 статьи 718 Кодекса). 

Из изложенного следует, что следствием неисполнения заказчиком обязанности по оказанию содействия подрядчику в выполнении работ является возникновение у подрядчика права требовать возмещения причиненных убытков (пункт 1 статьи 718 ГК РФ) или стоимости работ с учетом выполненной части работ (пункт 2 статьи 718 ГК РФ).                        Из материалов дела следует, что  проектная документация  по государственному контракту  была получена заказчиком  09.06.2017, что подтверждено  отметкой на сопроводительном письме № 1391 от 07.06.2017.

В полном объеме  предусмотренная контрактом  проектная документация  направлена заказчику  26.06.2017 (исх. № 1430) с приложением акта выполненных работ и получена истцом  28.06.2017 (т.1,  л. 102, 106-109).  Указанный  факт истец  не отрицал. 

Получив  проектную документацию истец,  мотивированный  отказ  от приема выполненных работ,  претензий и каких либо возражений  относительно качества  проектной документации  в  адрес ответчика не  направил. Встречное предложение  по урегулированию вопроса с экспертной организацией  в целях положительного заключения  экспертизы  в адрес исполнителя не направил. 

Довод  о том, что  подрядчик не представил  доказательств  того, что работы  выполнены качественно истец заявил только  в связи с подачей  ответчиком встречного искового заявления. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 718 ГК РФ в  случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

 Поскольку  истец от принятия  выполненных  ответчиком работ  не отказался,  в ходе рассмотрения дела  не доказал  что выявленные  повторной экспертизой недостатки  проектной документации являются неустранимыми, выполненные  ответчиком проектные работы подлежат оплате.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в данном  случае   имела место  не просрочка  подрядчика, а уклонение  заказчика  от исполнения своих обязательств   по организации приемки выполненных работ. 

Учитывая объем и характер выполненных  ответчиком  работ, их  результат  в виде разработанной  документации,  недостатки которой могут быть устранены  как силами ее разработчика, так и силами третьих лиц,  требование ответчика об оплате выполненных   работ является обоснованным. 

Уклонение заказчика от оплаты выполненных для него работ противоречит как условиям договора, так и нормам статей  309, 310, 711 ГК РФ согласно которым обязательства заказчика по оплате выполненных подрядчиком работ должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Размер заявленных встречных требований соответствует  пункту 2.1  контракта, согласно которому стоимость работ составляет  606 719, 44 руб.

В соответствии  со сводным сметным  расчетом     (приложение №3)  к контракту   стоимость проведения экспертизы  составляет 256 239 руб. Поскольку экспертиза не проводилась ответчиком заявлено требование о взыскании задолженности  в размере  350 480, 44 руб. 

Требование  ответчика,   заявленное в указанном размере  является обоснованным и подлежащим удовлетворению. 

Довод истца, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, отклоняются  как  несоответствующие фактическим обстоятельствам дела. 

Поскольку встречные требования  удовлетворены, расходы ответчика  понесенные  им в связи с  оплатой экспертизы   в суде первой  инстанции  в сумме 130 000 руб.,  расходы по уплате  государственной пошлины по встречному иску в размере 10 010 руб., в силу статей  106, 110  АПК РФ  относятся на истца и подлежат взысканию с него  в пользу ответчика.

Также  в силу статьи 110 АПК РФ  истца в пользу ответчика подлежат  взысканию расходы  по  уплате государственной пошлины по апелляционной жалобы в  размере  3000 руб.

В связи с удовлетворением  встречных требований, ходатайство ответчика о назначении  по делу дополнительной экспертизы, заявленное  в суде апелляционной, инстанции удовлетворению не подлежит в связи  с отсутствием оснований.

Денежные средства перечисленные ответчиком на депозитный  счет  Одиннадцатого арбитражного суда в размере  40 000 руб.  для оплаты экспертизы  подлежат возврату ответчику. 

На основании изложенного обжалуемое решение в  части   оставления без удовлетворения  встречных требований  подлежит отмене  в силу   пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ   в связи с несоответствием  выводов  суда  обстоятельствам дела. 

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 09 января 2019 года по делу № А49-11853/2017 отменить в части оставления без удовлетворения встречных исковых требований и распределения судебных расходов. Принять в указанной части новый судебный акт.

Взыскать с государственного казенного учреждения "Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Липецкий инженерно-технический центр" стоимость фактически выполненных работ в размере 350 480 руб. 44 коп.,  расходы по уплате государственной пошлины в размере 10 010 руб. и расходы по оплате экспертизы в размере 130 000 руб.

Расходы по оплате повторной экспертизы в размере 12 000 руб. отнести на государственное казенное учреждение "Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области".

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с государственного казенного учреждения "Управление строительства и дорожного хозяйства Пензенской области" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Липецкий инженерно-технический центр" расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Липецкий инженерно-технический центр" с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда 40 000 руб., перечисленных платежным поручением № 112 от 12.03.2019.

          Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий         Е.Г. Демина 

Судьи         В.А. Морозов

                                                                                                                      В.Т. Балашева