АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А82-5219/2023

18 января 2024 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 16.01.2024.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Радченковой Н.Ш.,

судей Александровой О.В., Башевой Н.Ю.,

при участии представителя

от третьего лица: ФИО1 (доверенность от 04.05.2022)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

общества с ограниченной ответственностью «Имхотеп»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.06.2023 и 

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.09.2023 

по делу № А82-5219/2023

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Имхотеп» 

(ОГРН: 

<

***>; ИНН: 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области 

о признании незаконным решения,

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, – 

публичное акционерное общество «ОДК-Сатурн» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>),

и   у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «Имхотеп» (далее – ООО «Имхотеп») обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – Управление) от 26.01.2023 № 076/10/18.1-1323/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество «ОДК-Сатурн» (далее – ПАО «ОДК-Сатурн»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 22.06.2023 в удовлетворении заявления отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 20.09.2023 решение суда оставлено без изменения.

ООО «Имхотеп» не согласилось с принятыми судебными актами и обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой.

Заявитель жалобы считает, что суды сделали выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела. По его мнению, указание в информации о закупке точных наименований продукции – OC Oerlikon Corporation AG «Amdry» и «Metco», а также их конкретных каталожных номеров является неправомерным, так как отсутствуют сведения о несовместимости товаров, на которых размещены другие товарные знаки, а также необходимость обеспечения взаимодействия таких товарных знаков с товарами, используемыми заказчиком. В технической документации на машины и оборудование, в разделе «Ремонт 001 «Восстановление истираемого покрытия на кожухе уплотнения переднем. Задача 72-54-09-300-801» в пункте 2 перечислены требования к инструменту, оборудованию и материалам, и в основном примечании имеются слова: «вы можете использовать альтернативное эквивалентное оборудование, инструмент и расходные материалы». Аналогичное примечание имеется в разделе «Ремонт 002 «Восстановление покрытия на передней контактной поверхности термическим напылением. Задача                    72-52-03-300-802», в пункте 2, то есть, применение эквивалентов возможно и не влияет на гарантию качества.

По мнению заявителя, указание заказчиком в техническом задании на необходимость наличия контроля поставляемой продукции в виде отметки «ОТК», а не ВП МО РФ или   АО «РТ-Техприемка», является существенным и необоснованно расширяет перечень лиц, которые могут быть допущены к участию в конкурсе.

Заявитель ссылается на пункт 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, в котором указано, что включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики такого товара и его использования является ограничением конкуренции.

Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе. 

Управление в отзыве на кассационную жалобу возразило относительно доводов заявителя, указав на законность и обоснованность принятых судебных актов.

ПАО «ОДК-Сатурн» в отзыве на кассационную жалобу и представитель в судебном заседании просили отказать в удовлетворении жалобы.

Иные лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области и постановления Второго арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном статьями 274, 284 и 286 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установили суды, 27.12.2022 в Управление поступила жалоба ООО «Имхотеп» на действия ПАО «ОДК-Сатурн» при проведении закрытого запроса котировок «Поставка металлов цветных прочих», а именно: несоответствие документации действующему законодательству о закупках. 

В ходе рассмотрения жалобы Управление установило, что 16.12.2022 с использованием функционала закрытой электронной площадки ООО «АСТГОЗ» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу www.astgoz.ru размещена закупка: закрытый запрос котировок «Поставка металлов цветных прочих»          № 1704-2022-02036. 

Предметом закупки являются: порошок CoCrAlYSi-hBN (Amdry 958) DMR33-070, Код ЕНС 1000263495; порошок Metco 450NS, Код ЕНС 1000268779; порошок Metco 601NS, Код ЕНС 1000268776. 

В техническом задании отражено, что эквивалент не применим согласно пункту 10.3.5(1) Положения о закупке заказчика. 

В соответствии с пунктом 10.3.5 Единого положения о закупке Государственной корпорации «Ростех», утвержденного Наблюдательным советом Государственной корпорации «Ростех» 18.03.2015 № 2 (в редакции от 26.09.2022, далее – Положение о закупке), применяемого ПАО «ОДК-Сатурн» в случае, если при проведении конкурентной закупки, ценового запроса на ЭТП заказчиками I группы в описании предмета закупки используется указание на товарный знак, необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещены другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком. 

ООО «Имхотеп» производит продукцию, являющуюся полным эквивалентом предмета закупки по техническим, качественным, а также эксплуатационным характеристикам, и готово подтвердить ее соответствие требованиям, содержащимся в извещении и документации о закупке, в отношении всех качественных показателей (пункт 10.6.4 Положения о закупке). 

Также заявитель отметил, что в документации им было выявлено существенное нарушение, касающееся осуществления контроля со стороны АО «РТТехприемка», что прямо противоречит Инструкции «Требования по качеству к поставщикам АО «ОДК»            121-2018, редакция № 3, Приложение 2 и Инструкции «Требования по качеству предъявляемые к поставщикам ПАО «ОДК-Сатурн» 225-06-0011, редакция № 9, Приложение А, где в матрице распределения дополнительных требований к поставщикам прописано обязательное наличие контроля поставляемой продукции независимой инспекцией, аккредитованной в установленном порядке уполномоченным органом, или         АО «РТ-Техприемка». 

ПАО «ОДК-Сатурн» представило пояснения, согласно которым право заказчика на указание конкретных марок продукции предусмотрено подпунктами 10.3.1, 10.3.5(1) Положения о закупке, а условие о приемке продукции в полном объеме и непротиворечивом виде отражено в проекте договора, являющемся приложением к документации о закупке. 

Статьей 37 Воздушного кодекса Российской Федерации установлена обязательная сертификация авиационных двигателей с выдачей сертификата типа. Разделом V «Инструкция по эксплуатации и обслуживанию» карты данных сертификата типа № FATA-010102E Авиационный двигатель серия SaM 146 предусмотрено, что при ремонте двигателя необходимо следовать Руководству по ремонту двигателя PWJ-TP.EM.01. 

В Руководстве по ремонту двигателя указаны расходные материалы, подлежащие применению (раздел В), в том числе марки продукции, закупку которой планировало осуществить ПАО «ОДК-Сатурн» – Amdry 958, Metco 601 NS, Metco 450 NS. В Руководстве по расходным материалам указаны конкретные наименования – Amdry 958, Metco 601 NS, Metco 450 NS. 

Таким образом, предметом указанной закупки являются расходные материалы к машинам и оборудованию в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование, следовательно, требование пункта 3 части 6.1 статьи 3 Федерального закона 18.07.2011 № 223- ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) на данный случай не распространяется. 

Разделом 4 проекта договора, являющегося составной частью документации о закупке, предусмотрено, что поставщик обеспечивает выполнение требований по качеству согласно СТО ОДК 121-2018 «Управление закупками. Требования по качеству к поставщикам» или требований по качеству предприятий ОДК, разработанных на основе СТО ОДК 121-2018 «Управление закупками. Требования по качеству к поставщикам» и дополнительных требований по качеству покупателя. 

Согласно пункту 10 Приложения № 2 СТО ОДК 121-2018 «Управление закупками. Требования по качеству к поставщикам» требование о наличии контроля поставляемой продукции независимой инспекцией, аккредитованной в установленном порядке уполномоченным органом, не распространяется на продавцов, поставщиков услуг по техническому обслуживанию и ремонту, при этом Техническое задание на поставку металлов цветных прочих указывает вид приемки – ОТК (отдел технического контроля). 

Решением Управления от 26.01.2023 № 076/10/18.1-1323/2022 жалоба                           ООО «Имхотеп» признана не обоснованной. 

ООО «Имхотеп» не согласилось с решением Управления и обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Руководствуясь статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), статьей 3 Закона № 223-ФЗ, статьей 37 Воздушного кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции не установил необходимой совокупности условий для признания оспариваемого решения Управления недействительным, и отказал в удовлетворении требования ООО «Имхотеп».

Апелляционный суд оставил решение суда без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для ее удовлетворения.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закон № 135-ФЗ в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы, в частности, на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. 

Общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц закреплены в Законе                       № 223-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке.

Конкурентные закупки осуществляются, в том числе, в форме запроса котировок (запрос котировок в электронной форме, закрытый запрос котировок) (пункт 1 части 3.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ).

На основании части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами: 

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки; 

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки; 

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев: а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком; б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование; в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта; г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

С учетом буквального толкования положений Закона № 223-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного закона, при описании объекта закупки должны, таким образом, определить требования к закупаемым товарам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребности, а с другой – необоснованно не ограничить количество участников.

Как следует из материалов дела и установлено судами, при описании предмета закупки использованы конкретные марки товара без возможности применения его эквивалента. 

Соответствующее указание на марки закупаемого вещества обусловлено спецификой устройства (авиационный двигатель серии SaM 146), в котором применяются вещества, являющиеся предметом закупки. 

Статьей 37 Воздушного кодекса Российской Федерации установлена обязательная сертификация авиационных двигателей с выдачей сертификата типа. Разделом V «Инструкции по эксплуатации и обслуживанию» карты данных сертификата типа               «№ FATA-010102E Авиационный двигатель серия SaM 146» предусмотрено, что при ремонте двигателя необходимо следовать руководству по ремонту двигателя PWJ-TP.EM.01.

Предметом закупки являются расходные материалы для авиационной техники, предусмотренные технической документацией на авиационный двигатель. Заявленные к поставке расходные материалы являются узкоспециализированными и предназначены для осуществления ремонта и технического обслуживания двигателя SaM146. Авиационный двигатель – это технически сложное оборудование, от корректности работы которого напрямую зависит безопасность пассажиров, в связи с чем во избежание некорректной работы авиационной техники, предупреждения возникновения угрозы безопасности движения гражданских самолетов ПАО «ОДК-Сатурн» при ремонте указанного двигателя использует расходные материалы, прямо поименованные в руководстве по ремонту, в соответствии с правом, предоставленным ему Законом № 223-Ф3. 

В списке одобренных поставщиков расходных порошковых материалов для газотермического напыления отсутствуют отечественные поставщики и изготовители. Таким образом, порошковые материалы отечественного производства не могут быть применены при осуществлении ремонта двигателя SaM 146.

Суды пришли к выводу о том, что закупка организована с целью обеспечения деятельности заказчика, связанной с эксплуатацией технически сложного оборудования. Установление спорных требований к предмету закупки является обоснованным, документация о закупке – закрытый запрос котировок «Поставка металлов цветных прочих» № 1704-2022-02036 – сформирована в полном соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Положения о закупке ГК «Ростех».

Довод заявителя о возможности использования эквивалентов со ссылкой на раздел «Ремонт 001 «Восстановление истираемого покрытия на кожухе уплотнения переднем. Задача 72-54-09-300-801», пункт 2, раздел «Ремонт 002 «Восстановление покрытия на передней контактной поверхности термическим напылением. Задача 72-52-03-300-802», пункт 2, был предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции, получил надлежащую правовую оценку и был обоснованно отклонен. Примечание в пункте 2 Руководства по ремонту двигателя не предполагает использования любого альтернативного материала, а предполагает использование, помимо материала, указанного в разделе «В» (Amdry 958), только материал, отраженный в руководстве по расходным материалам (Metco 450NS, Metco 601NS).

Довод заявителя о ненадлежащем указании в Техническом задании требований к контролю поставляемой продукции был предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции и получил надлежащую правовую оценку.

В пункте 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона № 223-ФЗ, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, обращено внимание на применение положений части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ в новой редакции, действующей с 31.12.2017, в частности, указано, что антимонопольный орган вправе при рассмотрении жалоб, поданных 31.12.2017 и позднее, выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках). 

Указанный довод заявителя не подпадает под несоблюдение заказчиком требований к информационной открытости закупки, установление неизмеряемых требований к участникам закупки или необоснованное ограничение конкуренции и несоблюдение принципа равенства по отношению к участникам закупки, в связи с чем не мог быть предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции применительно к законности решения Управления. 

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, установленном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом того, что оспариваемое решение Управления соответствует нормам действующего законодательства, не нарушает права и законные интересы заявителя, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно отказали в удовлетворении заявления.

Ссылка заявителя жалобы на пункт 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, как на подтверждение ограничения конкуренции, отклоняется судом округа.

В силу статьи 17 Закона № 135-ФЗ при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов преимущественных условий участия в торгах и нарушение порядка определения победителя торгов. 

Возможное сужение круга участников закупки не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований Закона о защите конкуренции, если при этом достигается эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг. Соответственно, указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы ему с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки. 

Включение заказчиком в документацию о закупке дополнительных требований о недопустимости замены товара на эквивалент сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона № 223-ФЗ лишь в случае, если они ведут к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки (определение Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243). 

Требования к предмету закупки являются обоснованными, определены заказчиком исходя из объективных потребностей, не противоречат ни соответствующим стандартам, ни нормам Закона № 223-ФЗ и Закона № 135-ФЗ.

Довод заявителя жалобы о непредоставлении разъяснений по запросу от 23.12.2023 в установленный срок отклоняется судом округа в связи с тем, что заказчик 28.12.2022 (на третий рабочий день с момента подачи заявки) не имел технической возможности размещения ответа на ЭТП в связи с приостановлением процедуры закупки из-за принятия Управлением к рассмотрению жалобы ООО «Имхотеп». Ответ был размещен 29.12.2022.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, получили надлежащую правовую оценку, не опровергают выводов судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Нормы материального права применены судами первой и апелляционной инстанций правильно. Суд кассационной инстанции не установил нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятого судебного акта.

Кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 22.06.2023 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20.09.2023 по делу № А82-5219/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью            «Имхотеп» – без удовлетворения.

           Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

           Председательствующий

 

Н.Ш. Радченкова

Судьи

О.В. Александрова

Н.Ю. Башева