ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А65-11505/2020

г. Самара

20 октября 2023 года

11АП-12816/2023

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2023 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 октября 2023 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Буртасовой О.И.,

судей Деминой Е.Г., Морозова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием до и после перерыва:

от  истца  -  ФИО2, представитель  по доверенности от 25.09.2023, диплом, 

от  ответчика  -  ФИО3, представитель  по доверенности от 09.02.2023, диплом, 

от третьих лиц - представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 10-17 октября 2023 года в зале №1 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Атриум" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 23 июня 2023 года по делу № А65- 11505/2020 (судья Харин Р.С.), 

по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Могикан", г. Казань (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Атриум", г. Казань (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 72 698 251, 07 руб. задолженности по договору № П-07-02/17 от 07.02.2017, 11 520 410, 37 руб. задолженности по договору № П-1-08/17 от 01.08.2017, 

третьи лица: акционерное общество «Мосинжпроект», общество с ограниченной ответственностью «Мип-Строй № 1», общество с ограниченной ответственностью «Континент-Снаб»,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Могикан» (далее – ООО СК «Могикан», истец), обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Атриум» (далее – ООО «СК «Атриум», ответчик), о взыскании 72 698 251, 07 руб. задолженности по договору № П-07-02/17 от 07.02.2017 и 11 520 410, 37 руб. задолженности по договору № П-1-08/17 от 01.08.2017.

В качестве третьих лиц к участию в деле привлечены акционерное общество «Мосинжпроект» (далее - АО «Мосинжпроект»), общество с ограниченной ответственностью «Мип-Строй № 1» (далее - ООО «МипСтрой № 1») и общество с ограниченной ответственностью «КонтинентСнаб» (далее - ООО «Континент-Снаб»). 

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 07.07.2021 исковые требования удовлетворены. С ООО «СК «Атриум» в пользу ООО СК «Могикан» взыскано 72 698 251, 07 руб. задолженности по договору № П-07-02/17 от 07.02.2017, 11 520 410, 37 руб. задолженности по договору № П-1-08/17 от 01.08.2017, 1 800 000 руб. в возмещение судебных расходов, связанных с проведением по делу судебной экспертизы, 200 000 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2021 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 07.07.2021 отменено. Принят новый судебный акт. Исковые требования удовлетворены частично. С ООО «СК «Атриум» в пользу ООО СК «Могикан» взыскано 2 382 234, 82 руб. задолженности, 5 660 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины. С ООО СК «Могикан» в пользу ООО «СК «Атриум» взыскано 35 830 руб. 80 коп. в возмещение расходов по оплате судебной почерковедческой экспертизы, 143 400 руб. в возмещение расходов по оплате судебной строительно-технической экспертизы и 3000 руб. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины. В результате произведенного взаимозачета с ООО «СК «Атриум» в пользу ООО СК «Могикан» взыскано 2 205 664, 02 руб. Дополнительным постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2022 в удовлетворении исковых требований ООО СК «Могикан» к ООО «СК «Атриум» о взыскании 81 836 426 руб. 62 коп. задолженности отказано.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 11.04.2022 решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 07.07.2021 и постановления Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.12.2021 и от 18.01.2022 (дополнительное) по делу № А65-11505/2020 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 23 июня 2023 года исковые требования удовлетворены.  С ответчика в пользу истца взыскано 72 698 251, 07 руб. задолженности по договору № П-07-02/17 от 07.02.2017, 11 520 410, 37 руб. задолженности по договору № П-1-08/17 от 01.08.2017, 1 800 000 руб. судебных расходов, связанных с проведением по делу судебной экспертизы, 200 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины, а всего 86 218 661, 44 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, назначить по делу №А65-11505/2020 повторную судебную экспертизу.

Апелляционная жалоба мотивирована неполным выяснением и недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием изложенных в обжалуемом судебном акте выводов обстоятельствам дела, нарушением и неправильным применением норм материального и процессуального права.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку вывод суда о том, что материалы на выполнение спорных работ приобретались Истцом не соответствуют обстоятельствам дела, так как договорами предусмотрено, что материалы поставляет Ответчик, кроме того, материалами дела подтверждается приобретение материалов Ответчиком.

Товарные накладные между Истцом и ООО «Гранит- Строй», представленные Истцом, не могут являться надлежащим доказательством поскольку истцом данные накладные представлены лишь при новом рассмотрении дела, непосредственно перед назначением судом судебностроительной экспертизы, не представлены никакие первичные документы (УПД, счет-фактуры) по данным товарным накладным.

           В материалах дела имеются доказательства передачи материалов от Ответчика к Истцу.

Согласно акту приема-передачи реперов (том 4, л.д. 161) Ответчик передал Истцу отметки-реперы.

В акте о приемке выполненных работ от 28.12.2018 г. (том 1, л.д. 27), который был представлен Истцом, указано, что стоимость разрушенного гранита отнимается от стоимости выполненных работ. Это также свидетельствует о том, что гранит поставлялся Ответчиком. Данный вывод также подтвердили эксперты при допросе в судебном заседании 24.03.2023 г.

Таким образом, суд сделал неправомерный вывод о том, что материал приобретался Истцом, в связи с чем стоимость материалов (46 565 031,13 рублей) не могла быть взыскана с Ответчика.

          Выводы суда о том, что Истец выполнил работы по разделу 2... Пол северной галереи и по разделу 25: Мощение брусчаткой тол. 100 мм, не соответствует обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам (п.3 ч.1 ст. 270 АПК РФ). Следствием этого стал необоснованный вывод суда о выполнение ответчиком работ на сумму 70 755 324,3 руб. (по варианту №2 70 633 929,86 рублей), которые фактически были выполнены иным субподрядчиком. Кроме того суд не выполнил указание  суда кассационной инстанции и не дал правовой оценки документам, подтверждающим выполнение спорных работ ООО «Континент-Снаб».

Суд указал на неизвещение Ответчиком Истца о привлечении иного субподрядчика в целях выполнения аналогичных работ. Однако ни договорами № П-07-02/17 от 07.02.2017, № П-1-08/17 от 01.08.2017, ни законом не предусмотрена обязанность Подрядчика (Ответчика) извещать Субподрядчика (Истца) о привлечении других субподрядчиков для осуществления аналогичных работ. Кроме того, выполнение работ на объекте несколькими субподрядчиками является обычной хозяйственной практикой и не является чем- то сверхординарным.

            Дата регистрации ООО «Континент-Снаб» - 03.07.2018 г., т.е. около полугода до момента заключения договора с Ответчиком, не имеет  никакого правового значения по делу, так как в момент заключения договора ООО «Континент-Снаб» являлось действующим юридическим лицом в соответствии с законодательством РФ. Согласно выписке из ЕГРЮЛ данное Общество осуществляет Производство прочих строительно-монтажных работ (59 строчка выписки), Работы по устройству покрытий полов и облицовке стен (63 строчка выписки), Работы строительные специализированные прочие, не включенные в другие группировки (65 строчка выписки), Работы по монтажу стальных строительных конструкций (68 строчка выписки), Работы по сборке и монтажу сборных конструкций (69 строчка выписки).

Суд первой инстанции не учел указание суда кассационной инстанции и в  решении не дал правовой оценки документам, подтверждающим выполнение спорных работ ООО «Континент-Снаб».

           Суд неправомерно не принял во внимание доводы Ответчика об оказании генподрядных услуг по договору № П-07-02/17 от 07.02.2017.

В соответствии с условиями договоров Ответчик как генподрядчик взял на себя следующие обязанности (п.4.1.2, 4.1.3. Договоров):

подготовка проектно-сметной документации

подготовка строительной площадки

осуществление контроля и технического надзора за строительством

поставка всего оборудования необходимого для функционирования объекта

поставка материалов, необходимых для производства работ на объекте

Подготовка проектно-сметной документации подтверждается письмом Истца (Исх. 202 от 18.05.2018 г.). Подготовка строительной площадки подтверждается тем, что Истец смог приступить к выполнению работ без каких-либо претензий к Ответчику. Осуществление Ответчика контроля и технического надзора подтверждается печатями на исполнительных схемах (Исполнительные схемы №П.1/1.4, ОВ/ВК (том 3 л.д. 107, 108), №Н (том 3 л.д. 115).

Действующая судебная практика свидетельствует о том, что, во-первых, факт надлежащего выполнения генподрядных услуг подтверждается выполнением Истцом работ, во-вторых, именно на Истце как на субподрядчике лежит обязанность по доказыванию факта неоказания услуги, либо оказания услуги ненадлежащим образом, в-третьих, услуги генподрядчика должны оплачиваться в том числе и потому что является платой за «посреднические услуги» генподрядчика.

           Суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы.

По мнению ответчика, заключение эксперта №15-23 от 17.02.2023 г. является необоснованным и не могло быть положено в обоснование решения суда по следующим причинам. Экспертами не приведено никаких расчетов, позволяющих проверить обоснованность расчета сумм накладных расходов и сметной прибыли.В Заключении также отсутствует обоснование каким именно методом определялись накладные расходы и сметная прибыль.

Кроме того, судебная практика также исходит из того, что накладные расходы не могут относиться к сметной стоимости. В связи с этим то, что в Заключении эксперта накладные расходы и сметная прибыль рассчитаны отдельно от стоимости материалов и работ, является существенным нарушением.

            Объявленная в судебном заседании 16.06.2023 г. резолютивная часть решения суда не соответствует резолютивной части мотивированногорешения, что является самостоятельным основанием для отмены решения суда. Объявляя резолютивную часть решения в судебном заседании 16.06.2023 г. суд указал :«взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Атриум" в пользу общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Могикан" 72 698 251 рубль 70 копеек задолженности по договору № П-07-02/17 от 07.02.2017». (21:27 мин. аудиозаписи судебного заседания 16.06.2023 г.) При этом в резолютивной части мотивированного решения указано, 72 698 251, 07 руб. задолженности 

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.09.2023 апелляционная жалоба принята к производству.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме по основаниям, в ней изложенным и настаивал на отмене обжалуемого решения.  

 Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве на нее, и просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании в порядке ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 10.10.2023 до 14 час. 00 мин. 17.10.2023 г., после чего судебное заседание продолжено. Сведения о месте и времени судебного заседания были размещены на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда.

В судебном заседании  после перерыва представители сторон поддержали свои ранее изложенные правовые позиции.

  Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о дате и месте судебного разбирательства извещены своевременно и надлежащим образом, что позволяет суду в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотреть дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 АПК РФ правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого арбитражным судом первой инстанции.

Правоотношения сторон обусловлены заключенным 07.02.2017 между ООО СК «Могикан» (субподрядчик) и ООО «СК «Атриум» (подрядчик) договором № П-07-02/17 на выполнение строительномонтажных работ, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по строительству «Природно- парковый комплекс «парковая зона «Зарядье» по ул. Варварка, а подрядчик принять их в соответствии с условиями договора и произвести оплату. 

В силу пункта 1.2. субподрядчик выполняет работы собственными силами и/или силами привлеченных субподрядных организаций, согласованных с подрядчиком, в соответствии с условиями настоящего договора и в порядке, установленном у подрядчика. В соответствии с пунктом 1.3. субподрядчик обязуется завершить выполнение работ в установленном порядке, в полном соответствии с проектной документацией нормативными документами Российской Федерации и субъектов Российской Федерации. Согласно пункту 2.1. договора стоимость работ является приблизительной и составляет 212 626 419, 73 руб. согласно приложению № 1 к договору, которое является неотъемлемой частью данного договора. 

В силу пунктов 2.2., 2.3. договора окончательная цена договора оформляется дополнительным соглашением к договору, которой оформляется сторонами в срок не позднее 15-ти рабочих дней с момента выхода положительного технического заключения Главгосэкспертизы по проектной документации и по достоверности определения сметной стоимости строительства (в случае, если указанные документы датированы разными датами, то определяющей датой для исчисления срока заключения дополнительного соглашения является более поздняя дата). В окончательной цене договора учтена стоимость всех работ и затрат субподрядчика, необходимых для выполнения работ по договору, индексация. Превышение субподрядчиком объемов и стоимости работ сверх учтенных в проектной документации, прошедшей государственную экспертизу, не подтвержденных соответствующим дополнительным соглашением сторон, оплачивается субподрядчиком за свой счет. 

В соответствии с разделом 3 договора подрядчик имеет право выплатить субподрядчику аванс в размере до 50 % от стоимости работ по договору. Сумма выплаченного аванса в размере до 50 % будет засчитываться в счет оплаты выполненных работ пропорционально каждому из видов работ, подлежащих оплате по настоящему договору.

Подрядчик ежемесячно осуществляет оплату выполненных по настоящему договору работ в течение 15 календарных дней после подписания акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) и предоставления счетафактуры в пределах договорной цены объекта. Согласно пункту 5.1 договора общий срок выполнения работ субподрядчиком составляет: начало работ - с момента подписания договора, окончание работ – 30.09.2017. На аналогичных условиях между ООО СК «Могикан» (субподрядчик) и ООО «СК «Атриум» (подрядчик) был заключен договор от 01.08.2017 № П-1-08/17 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Концертный зал филармонической музыки на 1500 посадочных мест. Благоустройство. Озеленение. Амфитеатр. Фонтан», по условиям которого субподрядчик обязался выполнить указанные подрядчиком строительно-монтажные работы, а подрядчик принять выполненные в соответствии с условиями данного договора работы и оплатить их. Приблизительная стоимость работ по данному договору составила 11 755 520, 79 руб. (приложение № 1 к договору). 

Истец указывает, что во исполнение принятых на себя обязательств по договору от 07.02.2017 № П-07-02/17 работы выполнены, что подтверждается подписанным сторонами без замечаний актом о приемке выполненных работ КС-2 от 12.12.2018 на сумму 192 698 251, 07 руб.

 На момент заключения договора ответчик перечислил аванс в размере 120 000 000 руб., в связи с чем задолженность перед истцом по договору от 07.02.2017 № П-07-02/17 составила 72 698 251, 07 руб.

Истец по договору от 01.08.2017 № П-1-08/17 также исполнил взятые на себя обязательства, в обоснование чего представил подписанные сторонами без замечаний акт о приемке выполненных работ по форме КС2 № 1 от 30.12.2018 на сумму 11 755 520, 79 руб., справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 1 от 28.12.2018 на сумму 11 520 410, 37 руб.

Задолженность ответчика по договору от 01.08.2017 № П-1-08/17 составила 11 520 410, 37 руб. 

Ненадлежащее исполнение обязательств и наличие задолженности послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском. 

В процессе рассмотрения данного спора ответчиком представлен договор № 1/17/19 от 24.12.2018 на выполнение восстановительных работ на объекте Создание парковой зоны на территории «Зарядье», заключенный с ООО «Континент-Снаб». По утверждению ответчика объемы работ по видам работ: «Пол Северной галереи», «Мощение брусчаткой тол. 100 мм», «Возврат стоимости гранита разрушенного в процессе работ (относится к Мощение брусчаткой тол. 100 мм)» на объектах «Природно-парковый комплекс «Парковая зона «Зарядье» и «Концертный зал филармонической музыки на 1 500 посадочных мест. Благоустройство. Озеленение. Амфитеатр. Фонтан» на сумму 62 583 281, 30 руб. выполнены им самим с привлечением ООО «Континент-Снаб». В подтверждение факта выполнения указанных работ ООО «КонтинентСнаб» представлены: приложение № 2 к договору в виде сметы, приложение № 1 к договору в виде графика производства работ (начало работ с 24.12.2018, окончание март 2019 года), акт о приемке выполненных работ № 1 от февраля 2019 года, справка о стоимости выполненных работ и затрат № 1 от февраля 2019 года, ряд платежных поручений о перечислении денежных средств контрагенту с февраля по декабрь 2019 года.

Отношения сторон правильно квалифицированы судом как регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). 

В ходе первоначального рассмотрения дела судом первой инстанции по ходатайству ответчиком назначена судебная экспертиза, производство которой поручено эксперту Федерального бюджетного учреждения «СреднеВолжский региональный центр судебной экспертизы» Министерства юстиции Российской Федерации ФИО4.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы: 

- выполнены ли подписи от имени ФИО5 в акте по форме КС-2 о приемке выполненных работ № 1 от 28.12.2018, акте по форме КС-2 о приемке выполненных работ № 1 от 30.12.2018, справке по форме КС-3 о стоимости выполненных работ № 1 от 28.12.2018, договоре № П-07-02/17 от 07.02.2017, договоре № П-1-08/17 от 01.08.2017 самой ФИО5 или другим лицом (лицами)? 

- выполнен ли оттиск печати ООО «СК «Атриум» в акте по форме КС-2 о приемке выполненных работ № 1 от 28.12.2018, акте по форме КС-2 о приемке выполненных работ № 1 от 30.12.2018, справке по форме КС-3 о стоимости выполненных работ № 1 от 28.12.2018, договоре № П-07-02/17 от 07.02.2017, договоре № П-1-08/17 от 01.08.2017 печатью ООО «СК «Атриум»? 

Согласно заключению эксперта № 1983/08-3, 1984/08-3 от 21.10.2020 по результатам проведенной почерковедческой экспертизы указано на отсутствие соответствия печати ООО «СК «Атриум» исследуемых оригиналах документов (акты, справки, договора) и представленных сравнительных образцов. 

Выводы относительно подписи ФИО5 свидетельствуют о непригодности исследуемых подписей для проведения идентификационного почерковедческого исследования. 

Между сторонами также возник спор в отношении фактического объема и стоимости работ, выполненных истцом в процессе исполнения договоров подряда № П-07-02/17 от 07.02.2017, № П-1-08/17 от 01.08.2017. 

Суд первой инстанции назначил судебную строительно-техническую экспертизу, производство которой поручил экспертам АНО «Судебноэкспертный центр «Стройэкспертиза» ФИО6, ФИО7.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

- определить объём и стоимость фактически выполненных работ по договору № П-07-02/17 от 07.02.2017 (выполнение строительномонтажных работ на объекте: «Природно-парковый комплекс «Парковая зона «Зарядье», 

<

...>) и по договору № П-1- 08/17 от 01.08.2017 (выполнение строительно-монтажных работ на объекте: «Концертный зал филармонической музыки на 1 500 посадочных мест. Благоустройство. Озеленение. Амфитеатр. Фонтан»)? 

- кем выполнены работы на объектах «Природно-парковый комплекс «Парковая зона «Зарядье» и «Концертный зал филармонической музыки на 1 500 посадочных мест. Благоустройство. Озеленение. Амфитеатр. Фонтан» в объеме, установленном договорами № П-07-02/17 от 07.02.2017 и № П-1-08/17 от 01.08.2017, с учетом представленных в материалы дела актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, ООО СК «Могикан» либо ООО «Континент-Снаб»? Согласно экспертному заключению № 46-21 от 31.05.2021, по результатам произведенных исследований экспертами произведены два расчета в целях невозможности юридической оценки исследуемых доказательств. 

При сравнительном анализе имеющихся актов о приёмке выполненных работ КС-2 и объемов фактически выполненных работ экспертами установлено, что акты о приёмке выполненных работ КС-2 № 1 от 18.02.2018 на сумму 34 998 068, 53 руб.; № 1 от 15.08.2017 на сумму 33 996 092, 28 руб.; № 1 от 15.04.2018 на сумму 23 811 655, 27 руб.; № 1 от 30.11.2017 на сумму 51 064 937, 72 руб.; № 1 от 25.10.2018 на сумму 14 244 646, 44 руб. являются промежуточными актами по отношению к итоговому акту КС-2 № 1 от 28.12.2018 на сумму 192 698 251, 07 руб., т.е. все виды и объемы фактически выполненных работ включены в итоговый акт. 

При этом, вышеперечисленные акты о приёмке выполненных работ рассчитаны по расценкам, согласованных сторонами по Приложению № 1 «Расчет стоимости» к договору № П-07-02/17 от 07.02.2017 по объекту «Природно-парковый комплекс «Парковая зона «Зарядье», 

<

...>». Виды и объемы работ, согласованные сторонами и указанные в Приложении № 1 «Расчет стоимости» к договору № П-07-02/17 от 07.02.2017 частично не отражают виды и объемы фактически выполненных работ. Сравнительный анализ объемов работ и их стоимости приведен в приложении № 1, № 2 и № 3 к настоящему заключению. Итоговый акт КС-2 № 1 от 28.12.2018 на сумму 192 698 251, 07 руб. рассчитан по иным расценкам, отличающимся от расценок, согласованных сторонами по Приложению № 1 к договору № П-07-02/17 от 07.02.2017. 

На указанном акте имеются подписи и печати сторон. Расценки, по которым составлен итоговый акт КС-2 № 1 от 28.12.2018, полностью идентичны расценкам (включая виды и объемы работ), указанным в «Ведомости договорной цены» (подписано руководителем проекта, инженером ПТО, инженером-сметчиком - указаны только фамилии и инициалы, организации не указаны, печати не проставлены, не утверждено руководителями сторон) на сумму: 192 698 251, 07 руб.

При этом виды и объемы работ по итоговому акту КС-2 № 1 от 28.12.2018 на сумму 192 698 251, 07 руб. в целом отражают виды и объемы фактически выполненных работ.

Согласно реестру направленных актов о приемке выполненных работ ООО СК «Могикан» в адрес ООО «СК «Атриум», также направлялись следующие минусовые акты КС-2 (минусуются суммы ранее закрытых актов, кроме акта № 1 от 25.10.2018 на сумму 14 244 646, 44 руб.): КС-2 № 2 от 31.07.2019 на сумму – 23 811 655, 27 руб., КС-2 № 3 от 31.07.2019 на сумму – 33 996 092, 28 руб. (отсутствует в материалах дела), КС-2 № 4 от 31.07.2019 на сумму – 51 064 937, 72 руб. (отсутствует в материалах дела), КС-2 № 5 от 31.07.2019 на сумму – 34 998 068, 53 руб. (отсутствует в материалах дела). 

Исходя из анализа актов экспертами отражено, что минусуются ранее закрытые акты (составленные по расценкам договора), и закрывается новый итоговый акт на сумму КС-2 № 1 от 28.12.2018 на сумму: 192 698 251, 07 руб. (составленный по иным расценкам, соответствующим в «Ведомости договорной цены», неутвержденной руководителями сторон).

Эксперт ФИО7 в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции дал соответствующие пояснения в рамках судебного заседания 25.06.2021. Акт о приёмке выполненных работ КС-2 № 1 от 30.12.2018 на сумму 11 755 520, 79 руб. относится к договору № П-1-08/17 от 01.08.2017 по объекту: «Концертный зал филармонической музыки на 1 500 посадочных мест. Благоустройство. Озеленение. Амфитеатр. Фонтан», объемы подтверждены результатами непосредственных измерений, расценки по акту соответствуют приложению № 1 «Ведомость договорной цены» к договору № П-1-08/17 от 01.08.2017, согласованному сторонами. 

В материалах дела имеются различные (отличающиеся) документы, определяющие порядок расчета стоимости фактически выполненных работ, в связи с чем на усмотрение суда для дальнейшей правовой оценки экспертами предлагается два варианта расчета стоимости фактически выполненных работ:

 - вариант расчета № 1. Расчет стоимости фактически выполненных работ по расценкам, согласованным сторонами в приложение № 1 «Расчет стоимости» к договору № П-07-02/17 от 07.02.2017, приложение подписано сторонами на сумму: 212 626 419, 73 руб. с НДС.

 - вариант расчета № 2. Расчет стоимости фактически выполненных работ по расценкам, указанным в Акте КС-2 № 1 от 28.12.2018 на сумму 192 698 251, 07 руб. (имеются печати и подписи сторон), а также «Ведомости договорной цены» (подписано руководителем проекта, инженером ПТО, инженером-сметчиком, не утверждено руководителями сторон), на сумму 192 698 251, 07 руб. 

Расчеты стоимости приведены в Приложение № 3. Расчет стоимости фактически выполненных работ по договору № П-07-02/17 от 07.02.2017 и по договору № П-1-08/17 от 01.08.2017.

Указано, что определить кем выполнены работы по видам работ: «Пол Северной галереи», «Мощение брусчаткой тол. 100 мм», «Возврат стоимости гранита разрушенного в процессе работ (относится к Мощение брусчаткой тол. 100 мм)» на объектах «Природно-парковый комплекс «Парковая зона «Зарядье» и «Концертный зал филармонической музыки на 1 500 посадочных мест. Благоустройство. Озеленение. Амфитеатр. Фонтан» в объеме, установленном договорами № П-07-02/17 от 07.02.2017 и № П-1-08/17 от 01.08.2017, с учетом представленных в материалы дела актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, ООО СК «Могикан», либо ООО «Континент-Снаб», не представляется возможным, учитывая правовую оценку представленных материалов. 

При первоначальном рассмотрении дела, удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции исходил из того, что ответчик проведением оплаты и подписанием первичной документации фактически подтвердил факт выполненных работ в отсутствие возражений по объему и стоимости со стороны истца. Объемы выполненных работ, отраженных: в акте о приемке выполненных работ КС-2 от 12.12.2018 на сумму 192 698 251, 07 руб., акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 30.12.2018 на сумму 11 755 520, 79 руб., справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 1 от 28.12.2018 на сумму 11 520 410, 37 руб. подтверждены при проведении судебной строительной экспертизы. 

Судом первой инстанции была признана согласованной ведомость договорной цены (подписанная руководителем проекта, инженером ПТО, инженером-сметчиком, не утвержденная руководителями сторон), которая была положена в основу составленного акта выполненных работ № 1 от 28.12.2018, исходя из полномочий работников на совершение таких действий явствующих из обстановки, в которой они действовали.

Отменяя решение суда первой инстанции и признавая наличие за ответчиком перед истцом задолженности в размере 2 382 234, 82 руб., суд апелляционной инстанции сослался на то, что условиями договора от 07.02.2017 № П-07-02/17 цена договора является приблизительной, окончательная цена оформляется дополнительным соглашением. Такое дополнительное соглашение сторонами не оформлялось, в связи с чем окончательную цену договора нельзя признать согласованной. 

Суд апелляционной инстанции не принял во внимание ведомость договорной цены на сумму 192 698 251 руб. 07 коп. по объекту «Природно-парковый комплекс «парковая зона «Зарядье» ул. Варварка, вл. 6» (дополнительное соглашение об утверждении окончательной цены по договору от 07.02.2017 № П-07-02/17), указав, что она не подписана руководителями сторон и не скреплен их печатями, а лишь завизирована подписями руководителя проекта ФИО8, инженером-сметчиком ФИО9, инженером ПТО ФИО10 

Кроме того, акт выполненных работ КС-2 от 28.12.2018 № 1 на сумму 192 698 251, 07 руб. рассчитан по расценкам, отличным от расценок, согласованных сторонами в приложении № 1 к договору от 07.02.2017 № П-07-02/17, и полностью повторяет расценки, которые значатся в ведомости договорной цены. 

В результате проведенной по делу экспертизы установлено, что в акте выполненных работ от 28.12.2018 № 1 на сумму 192 698 251, 07 руб. оттиск печати не принадлежит ООО «СК «Атриум», а подлинность подписи директора ООО «СК «Атриум» ФИО5 невозможно определить. 

В связи с чем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что акт выполненных работ КС-2 от 28.12.2018 № 1 не может служить доказательством согласования сторонами окончательной цены договора.

Суд апелляционной инстанции признал ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что именно ООО СК «Могикан» выполнило работы на сумму 51 433 104, 97 руб. по разделу «Пол северной галереи», 25 «Мощение брусчаткой тол. 100 мм», указав, что несмотря на то, что судебная экспертиза подтвердила наличие исполнительной документация на выполнение данных работ как ООО СК «Могикан», так и ООО «Контитент-Снаб», однако, факт выполнения работ именно ООО «Контитент-Снаб» подтверждается целым рядом документов: реестром ИТД, актами освидетельствования скрытых работ, исполнительными схемами, сертификатами на материалы. 

Учитывая, что экспертами представлено 2 варианта расчета стоимости фактически выполненных работ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае подлежит принятию вариант расчета № 1. Расчет стоимости фактически выполненных работ по расценкам, согласованным сторонами в приложение № 1 «Расчет стоимости» к договору № П-07-02/17 от 07.02.2017 на сумму 212 626 419, 73 руб. 

Поскольку стоимость выполненных истцом работ согласно выводам экспертов по варианту расчета № 1 составила 122 382 234, 82 руб., ответчиком оплачено 120 000 000, 00 руб., в указанную стоимость не включена стоимость работ на сумму 51 433 104, 97 руб. по варианту № 1, суд апелляционной инстанции сделал вывод, что задолженность ответчика перед истцом составила сумму 2 382 234, 82 руб., которая и подлежит взысканию.

Отменяя  ранее принятые  судом первой и апелляционной инстанций судебные акты по настоящему делу, суд кассационной инстанции в своем постановлении указал следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 ГК РФ. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой (пункт 4 статьи 709 Кодекса). 

Как следует из материалов дела и установлено судами, правоотношения сторон обусловлены заключенным 07.02.2017 между ООО СК «Могикан» (субподрядчик) и ООО «СК «Атриум» (подрядчик) договором № П-07-02/17. 

Согласно пункту 2.1. договора стоимость работ является приблизительной и составляет 212 626 419, 73 руб. согласно приложению № 1 к договору, которое является неотъемлемой частью данного договора. 

На аналогичных условиях между ООО СК «Могикан» (субподрядчик) и ООО «СК «Атриум» (подрядчик) был заключен договор от 01.08.2017 № П-1-08/17. Приблизительная стоимость работ по данному договору составила 11 755 520, 79 руб. (приложение № 1 к договору). 

Таким образом, в названных договорах стоимость работ сторонами была указана приблизительной.

В силу пунктов 2.2., 2.3. договора от 07.02.2017 № П-07-02/17 окончательная цена договора оформляется дополнительным соглашением к договору, которой оформляется сторонами в срок не позднее 15-ти рабочих дней с момента выхода положительного технического заключения Главгосэкспертизы по проектной документации и по достоверности определения сметной стоимости строительства (в случае, если указанные документы датированы разными датами, то определяющей датой для исчисления срока заключения дополнительного соглашения является более поздняя дата). В окончательной цене договора учтена стоимость всех работ и затрат субподрядчика, необходимых для выполнения работ по договору, индексация. Превышение субподрядчиком объемов и стоимости работ сверх учтенных в проектной документации, прошедшей государственную экспертизу, не подтвержденных соответствующим дополнительным соглашением сторон, оплачивается субподрядчиком за свой счет. 

Однако, по договору от 07.02.2017 № П-07-02/17, а также договору от 01.08.2017 № П-1-08/17 окончательная цена дополнительными соглашениями сторонами не оформлялись. 

Составленная в последующем «Ведомости договорной цены» на сумму 192 698 251, 07 руб. завизирована только руководителем проекта, инженером ПТО, инженером-сметчиком. Данная ведомость руководителями сторон не подписана и не скреплен их печатями. 

В связи с чем, стоимость работ по указанной ведомости договорной цены осталась сторонами не урегулирована ввиду отсутствия ее подписания обоими сторонами. Следовательно, в рассматриваемой ситуации цена договора должна была быть определена судами в соответствии с положениями пункта 3 статьи 424 ГК РФ. Однако данный вопрос остался судами первой и апелляционной инстанции без исследования и надлежащей правовой оценки.

В процессе рассмотрения данного спора ответчиком представлен договор № 1/17/19 от 24.12.2018 на выполнение работ, заключенный с ООО «Континент-Снаб». По утверждению ответчика объемы работ по видам работ: «Пол Северной галереи», «Мощение брусчаткой тол. 100 мм», «Возврат стоимости гранита разрушенного в процессе работ (относится к Мощение брусчаткой тол. 100 мм)» на объектах «Природно-парковый комплекс «Парковая зона «Зарядье» и «Концертный зал филармонической музыки на 1 500 посадочных мест. Благоустройство. Озеленение. Амфитеатр. Фонтан» на сумму 62 583 281, 30 руб. выполнены им самим с привлечением ООО «Континент-Снаб».

Данный договор № 1/17/19 от 24.12.2018 с ООО «Континент-Снаб» со стороны ООО «СК «Атриум» подписан также ФИО5 и скреплен печатью. 

При визуальном исследовании печати ООО «СК «Атриум» на договоре № 1/17/19 от 24.12.2018 и акте о приемки выполненных работ от февраля 2019 года на сумму 62 583 281, 30 руб. следует, что печать на акте о приемки выполненных работ от февраля 2019 года на сумму 62 583 281, 30 руб. схожа по форме и содержанию с печатью ООО «СК «Атриум» на акте выполненных работ от 28.12.2018 № 1 на сумму 192 698 251, 07 руб. по договору от 07.02.2017 № П-07-02/17, а также на акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1 от 30.12.2018 на сумму 11 755 520, 79 руб., справке о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 № 1 от 28.12.2018 на сумму 11 520 410, 37 руб. по договору от 01.08.2017 № П-1-08/17. 

При визуальном исследовании печати ООО «СК «Атриум» на договоре № 1/17/19 от 24.12.2018 с ООО «Континент-Снаб» следует, что по форме и содержанию она схожа с печатью ООО «СК «Атриум» на договоре от 07.02.2017 № П-07-02/17. 

При этом следует отметить, что ООО «СК «Атриум» указанные договора и акты о приемке выполненных работ скреплены различными печатями, вместе с тем на договорах скреплены одной печатью, а на актах приемки другой разновидностью печати общества, что свидетельствует о наличии у ООО «СК «Атриум» в обращении нескольких видов печатей. 

В заседании суда кассационной инстанции представитель ООО «СК «Атриум» не мог дать пояснения по указанным фактам. 

Между тем, данное обстоятельство судами первой и апелляционной инстанциями также осталось без исследования и правовой оценки.

Далее, согласно экспертному заключению № 46-21 от 31.05.2021, по результатам произведенных исследований экспертами произведены два расчета в целях невозможности юридической оценки исследуемых доказательств по определению объёма и стоимости фактически выполненных работ по договору и кем фактически выполнены работы на объектах. 

Экспертами указано, что определить кем выполнены работы по видам работ: «Пол Северной галереи», «Мощение брусчаткой тол. 100 мм», «Возврат стоимости гранита разрушенного в процессе работ (относится к Мощение брусчаткой тол. 100 мм)» в объеме, установленном договорами № П-07-02/17 от 07.02.2017 и № П-1-08/17 от 01.08.2017, с учетом представленных в материалы дела актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, ООО СК «Могикан», либо ООО «Континент-Снаб», не представляется возможным, учитывая правовую оценку представленных материалов. 

Экспертами в заключении приведен в таблицах перечень подтверждающих документов по каждой позиции по спорным видам работ как со стороны ООО СК «Могикан», так и со стороны ООО «СК «Атриум», произведенных ООО «Континент-Снаб». 

Однако, как указано в экспертном заключении, правовой оценки представленных материалов судами первой и апелляционной инстанции по позициям сторон не проведено, не отражены в судебных актах суда первой и апелляционной инстанции мотивы, по которым он пришел к своим выводам, принял или отклонил доводы лиц, участвующих в деле, со ссылкой на законы и иные нормативные правовые акты, исходя из принципов равноправия сторон и состязательности процесса. 

Суды как первой, так и апелляционной инстанций ограничились лишь перечислением документов, указанных экспертом в заключении в подтверждении каждой из сторон факта выполнения спорного объема работ своими силами.

Правовая оценка каждому документу, представленным как ООО СК «Могикан», в обосновании факта выполнения им спорного объема работ, так и ООО «СК «Атриум», произведенных ООО «Континент-Снаб», в обоснование выполнения тех же объемов работ судами первой и апелляционной инстанции не производилась, возражения каждой из сторон не рассматривались. 

При таких обстоятельствах дела, нельзя признать обоснованными выводы судов первой и апелляционной инстанций. Выводы судов первой и апелляционной инстанции являются преждевременными.

В соответствии с п. 2.1 ст. 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

При повторном рассмотрении настоящего спора, суд первой инстанции исходил из следующего.

В первоначально представленном экспертном заключении указано, что определить кем выполнены работы по видам работ: «Пол Северной галереи», «Мощение брусчаткой тол. 100 мм», «Возврат стоимости гранита разрушенного в процессе работ (относится к Мощение брусчаткой тол. 100 мм)» в объеме, установленном договорами № П-07-02/17 от 07.02.2017 и № П-1-08/17 от 01.08.2017, с учетом представленных в материалы дела актов выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, ООО СК «Могикан», либо ООО «Континент-Снаб», не представляется возможным, учитывая правовую оценку представленных материалов. 

Экспертами в заключении приведен в таблицах перечень подтверждающих документов по каждой позиции по спорным видам работ как со стороны ООО СК «Могикан», так и со стороны ООО «СК «Атриум», произведенных ООО «Континент-Снаб». 

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции в части определения кем выполнены работы,  суд первой инстанции исходил из следующего.

За время рассмотрения данного спора, после отмены судебного акта судом кассационной инстанции, в судебных актах суда первой инстанции третьему лицу ООО «Континент-Снаб» предлагалось представить оригиналы имеющихся документов, в рамках сложившихся между сторонами правоотношений (договора, приложения к ним, первичная документация по факту выполнения работ); документальное подтверждение наличия технической, материальной базы и трудовых ресурсов в целях выполнения спорных работ в указанный период, с учетом видов деятельности, отраженных в сведениях из ЕГРЮЛ; сведения налоговой отчетности в виде книги покупок/продаж в спорный период в подтверждение произведенной отчетности; документальное подтверждение приобретения сырья либо производства материала в виде плитки, камня брусчатки, которые были использованы на спорных объектах. 

Явка представителя указанного третьего лица регулярно признавалась судом обязательной, с разъяснениями правовых последствий, предусмотренных нормами процессуального законодательства. 

Более того, определение суда от 19.08.2022 по данному делу суд наложил судебный штраф в сумме 5 000 руб. на руководителя ООО «Континент-Снаб» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) ФИО11 за счет личных средств со взысканием его в доход федерального бюджета, за неисполнение требований суда, изложенных в определениях от 22.04.2022, 31.05.2022, 15.06.2022, 25.07.2022. 

Несмотря на вышеизложенное, судебные акты указанным третьим лицом не были исполнены на протяжении всего срока рассмотрения данного спора.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом суд оценил представленные доказательства в совокупности, в том числе учитывая проведенные по делу судебные экспертизы (почерковедческую и строительную) (ст. 71 АПК РФ). 

Обязанность доказывания возложена на каждое лицо, участвующее в деле (ч. 1 ст. 65 АПК РФ), при этом в соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. 

Представленные ответчиком документы подтверждающие по его мнению выполнение работ ООО «Континент-Снаб», исследованы судом и признаны не подтверждающими его правовую позицию,  учитывая ненадлежащее извещение истца, предоставления возможности устранения недостатков (при наличии), выполнение спорных работ в зимний период при значительном удорожании, формирование первичной документации с ошибочным указанием размера НДС.

Руководитель ответчика, участвующий  в суде первой инстанции при проведении одного из предварительных заседаний, не оспаривал факт заключения договоров № П-07-02/17 от 07.02.2017, № П-1-08/17 от 01.08.2017 и их исполнение.

При заключении договоров, а также подписании приложений к ним, ответчик, располагая на преддоговорных стадиях, предшествующих их заключению и на стадии заключения полной информацией о предложенных условиях, добровольно принял на себя все права и обязанности, определенные письменной сделкой, исполняемой сторонами, в том числе относительно порядка исполнения гарантийных обязательств субподрядчиком, в том числе фиксацию выявленных недостатков, составление рекламационных актов, предоставление права их устранения субподрядчиком. 

Заключив договоры, стороны совершали действия по их исполнению длительный период, что подтверждается представленными в материалы дела документами и не оспаривалось при рассмотрении дела. Следовательно, исходя из его условий договоров, истец считал возможным рассчитывать на соблюдение согласованных условий по разделам 7, в случае выявления недостатков, в том числе по порядку их установления, фиксации и устранения. 

Из представленных подтверждающих документов не следует действий ответчика, свидетельствующих о соблюдении указанных условий договоров.

На основании представленной в материалы дела первичной документации по форме КС-2, КС-3 спорные работы по договору были переданы истцом ответчику в декабре 2018 года, т.е. период заключения договора с третьим лицом ООО «Континент-Снаб». 

При этом, в направленных в июле 2019 года письмах № 42/ИППР/07-19 от 24.07.2019, № 278/ИП/29-19 ответчик не указывает детальных выявленных недостатков, не определяет необходимость проведения совместного осмотра выполненных работ и отражает о привлечении иного субподрядчика для устранения выявленных недостатков. Несмотря на отсутствие подтверждение оттиска печати в первичной документации, в представленных письмах ответчик подтвердил факт передачи выполненных истцом работ, их предъявление к приемке, в отсутствии фиксации конкретных недостатков. 

В сложившихся правоотношениях ответчик выступал подрядчиком по договору, являясь субподрядчиком по договору, заключенному с ООО «Мип-Строй № 1», которое в свою очередь действовало на основании договорных обязательств с АО «Мосинжпроект» (привлечены третьими лицами). Как указывалось ранее, указанные третьи лица подтвердили выполнение работ, их приемку, учитывая произведенные оплаты, в том числе в пользу ответчика, выданные разрешения на ввод объектов в эксплуатацию. 

При этом, в материалы дела не представлено сведений о направленных уведомлениях в адрес истца о расторжении заключенных с ним договоров, о необходимости возврата им сумм аванса, в отсутствии надлежащего выполнения работ. Также истец не извещался ответчиком о необходимости устранения конкретно выявленных недостатков, привлечении иного субподрядчика в целях выполнения аналогичных работ.

Суд учитывает переписку истца и ответчика в июле 2019 года, согласование между ними первичной документации в период подписания представленного договора с ООО «Континент- Снаб», произведенных в его адрес оплат, в отсутствии соответствующего извещения. Из писем № 42/ИППР/07-19 от 24.07.2019, № 278/ИП/29-19 не следует указание ответчиком не привлечение иного субподрядчика в целях устранения выявленных недостатков.

Нормативного и документального обоснования привлечения иного субподрядчика в спорный период, исходя из сроков рассмотрения данного дела, ответчиком не представлено.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к обоснованному  к выводу о наличии нарушенного порядка ответчиком по извещению истца о выявленных недостатках и необходимости их устранения в рамках гарантийных обязательств. При этом, действия истца, направленные на уклонение от совершения действий по установлению и устранению недостатков документально не подтверждены. В ходе проведенных при рассмотрении данного спора экспертных исследований, на основании проведенного натурного осмотра и исследования первичной документации, эксперты подтвердили выполнение спорных работ в полном объёме, учитывая юридическую оценку их относимости к тому или иному юридическому лицу

Поскольку ответчиком не приведено доказательств ненадлежащего исполнения договорных обязательств истцом, в том числе относительно уклонения от установления и устранения выявленных недостатков в соответствии с условиями договоров и нормами действующего законодательства, договоры между сторонами являлись действующими, о расторжении ответчик не заявлял, является верным вывод суда первой инстанции о том,   что ответчиком не доказана необходимость привлечения к выполнению аналогичных работ третье лицо ООО «Континент-Снаб», несмотря на представленную первичную документацию.

Как следует из материалов дела и установлено судами, правоотношения сторон обусловлены заключенным 07.02.2017 между ООО СК «Могикан» (субподрядчик) и ООО «СК «Атриум» (подрядчик) договором № П-07-02/17. 

Согласно пункту 2.1. договора стоимость работ является приблизительной и составляет 212 626 419, 73 руб. согласно приложению № 1 к договору, которое является неотъемлемой частью данного договора. 

На аналогичных условиях между ООО СК «Могикан» (субподрядчик) и ООО «СК «Атриум» (подрядчик) был заключен договор от 01.08.2017 № П-1-08/17. Приблизительная стоимость работ по данному договору составила 11 755 520, 79 руб. (приложение № 1 к договору). 

Таким образом, в названных договорах стоимость работ сторонами была указана приблизительной.

В силу пунктов 2.2., 2.3. договора от 07.02.2017 № П-07-02/17 окончательная цена договора оформляется дополнительным соглашением к договору, которой оформляется сторонами в срок не позднее 15-ти рабочих дней с момента выхода положительного технического заключения Главгосэкспертизы по проектной документации и по достоверности определения сметной стоимости строительства (в случае, если указанные документы датированы разными датами, то определяющей датой для исчисления срока заключения дополнительного соглашения является более поздняя дата). В окончательной цене договора учтена стоимость всех работ и затрат субподрядчика, необходимых для выполнения работ по договору, индексация. Превышение субподрядчиком объемов и стоимости работ сверх учтенных в проектной документации, прошедшей государственную экспертизу, не подтвержденных соответствующим дополнительным соглашением сторон, оплачивается субподрядчиком за свой счет. 

Однако, по договору от 07.02.2017 № П-07-02/17, а также договору от 01.08.2017 № П-1-08/17 окончательная цена дополнительными соглашениями сторонами не оформлялись. 

Составленная в последующем «Ведомости договорной цены» на сумму 192 698 251, 07 руб. завизирована только руководителем проекта, инженером ПТО, инженером-сметчиком. Данная ведомость руководителями сторон не подписана и не скреплен их печатями. 

В связи с чем, стоимость работ по указанной ведомости договорной цены осталась сторонами не урегулирована ввиду отсутствия ее подписания обоими сторонами. Следовательно, в рассматриваемой ситуации цена договора должна была быть определена в соответствии с положениями пункта 3 статьи 424 ГК РФ.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 31.10.2022 ходатайство ответчика о назначении дополнительной судебной экспертизы удовлетворено. По делу назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам АНО «Судебно-экспертный центр «Стройэкспертиза» ФИО6 (главный инженер, высшее образование, стаж работы в экспертной деятельности с 2006 года, в сфере строительства – с 2005 года), ФИО7 (руководитель экспертной группы, высшее образование, стаж работы в экспертной деятельности с 2008 года, в сфере строительства с 2002 года). 

На разрешение экспертов поставить следующий вопрос: 

- определить стоимость выполненных строительно-монтажных работ по договору № П-07- 02/17 от 07.02.2017, исходя из рыночных цен за аналогичные товары, работы в период с 07.02.2017 – 30.09.2017, определяемые на основании результатов мониторинга текущих средних региональных цен ресурсов на период производства либо окончания работ (заработная плата, стоимость эксплуатации машин и механизмов, стоимость материальных ресурсов, нормативов накладных расходов, нормативов прибыли и т.п.).

 - определить стоимость выполненных строительно-монтажных работ по договору № П-1- 08/17 от 01.08.2017, исходя из рыночных цен за аналогичные товары, работы в период с 01.08.2017 – 30.09.2017, определяемые на основании результатов мониторинга текущих средних региональных цен ресурсов на период производства либо окончания работ (заработная плата, стоимость эксплуатации машин и механизмов, стоимость материальных ресурсов, нормативов накладных расходов, нормативов прибыли и т.п.).

 - определить стоимость спорного объема выполненных работ (раздел 2 … Пол Северной галереи», Раздел 25: Мощение брусчаткой тол. 100 мм) согласно таблице, отраженной на листе 69 заключения эксперта № 46-21 от 31.05.2021 исходя из рыночных цен на аналогичные товары, работы в период с 24.12.2018 – март 2019 года.

21.02.2023 в материалы дела представлено экспертное заключение № 15-23 от 17.02.2023.

Эксперты пришли к следующим выводам.

Согласно предоставленным товарным накладным № 6 от 01.04.2017, № 8 от 08.04.2017, № 9 от 14.04.2017, № 12 от 17.04.2017, № 14 от 21.04.2017, № 15 от 25.04.2017, № 16 от 26.04.2017, № 17 от 29.04.2017, № 18 от 04.05.2017, № 19 от 06.05.2017, № 20 от 22.05.2017, № 21 от 23.05.2017, № 22 от 23.05.2017, № 23 от 25.05.2017, № 24 от 27.05.2017, № 25 от 28.05.2017, № 26 от 02.06.2017, № 27 от 05.06.2017, № 28 от 13.06.2017, № 29 от 19.06.2017, № 31 от 27.06.2017, № 32 от 13.06.2017, № 33 от 27.06.2017, № 37 от 03.07.2017, № 38 от 03.07.2017 (том дела № 9, листы 78-121), (поставщик: ООО "Гранит-Строй"), ООО "СК "Могикан", как плательщик и грузополучатель приобрел следующие объемы гранита Камбулатовского месторождения (месторождение на Южном Урале, в Челябинской области, Чебаркульский район). Какие-либо иные товарные накладные на приобретение гранита ООО «СК «Могикан» в материалах дела отсутствуют, в распоряжение экспертов не направлялись. При этом, согласно результатам определения объема фактически выполненных работ ООО «СК «Могикан», непосредственно на объекте уложено значительно большее количество гранита, с учетом конкретного отражения в квадратных метрах. 

С учетом изложенного обоснования (отсутствие стоимости гранита Камбулатовского месторождения в «Каталоге текущих цен в строительстве «Стройинформресурс» для г. Москва. № 9») на усмотрение суда были предложены два варианта расчета стоимости.

Стоимость выполненных строительно-монтажных работ по договору № П-1-08/17 от 01.08.2017 (выполнение строительно-монтажных работ на объекте: «Концертный зал филармонической музыки на 1 500 посадочных мест. Благоустройство. Озеленение. Амфитеатр. Фонтан»), исходя из рыночных цен за аналогичные товары, работы в период с 01.08.2017 - 30.09.2017, определялась на основании результатов мониторинга текущих средних региональных цен ресурсов на период окончания работ (заработная плата, стоимость эксплуатации машин и механизмов, стоимость материальных ресурсов, нормативов накладных расходов, нормативов прибыли и т.п.), по состоянию на сентябрь 2017 года составляет: 14 414 105, 60 руб., с НДС 18% на основании приложения. Стоимость выполненных строительно-монтажных работ по договору № П-1-08/17 от 01.08.2017 (выполнение строительно-монтажных работ на объекте: «Концертный зал филармонической музыки на 1 500 посадочных мест. Благоустройство. Озеленение. Амфитеатр. Фонтан»), исходя из рыночных цен за аналогичные товары, работы в период с 01.08.2017 - 30.09.2017, определяемые на основании результатов мониторинга текущих средних региональных цен ресурсов на период окончания работ (заработная плата, стоимость эксплуатации машин и механизмов, стоимость материальных ресурсов, нормативов накладных расходов, нормативов прибыли и т.п.), по состоянию на сентябрь 2017 года составляет: 13 894 967, 14 руб., с НДС 18%. на основании приложения. Стоимость спорного объема выполненных работ (раздел 2 ... Пол Северной галереи», Раздел 25: Мощение брусчаткой тол. 100 мм) согласно таблице, отраженной на листе 69 заключения эксперта № 46-21 от 31.05.2021 исходя из рыночных цен на аналогичные товары, работы в период с 24.12.2018 - март 2019 года, по состоянию на март 2019 года составляет: 91 692 095, 57 рублей, с НДС 20%. на основании приложения, в том числе: «Раздел 2 ... Пол Северной галереи», составляет: 11 762 415, 76 руб., с НДС 20 % (приложение, 9 802 013, 13 руб. + НДС 20%); «Раздел 25: Мощение брусчаткой тол. 100 мм» составляет: 79 929 679, 81 руб., с НДС 20% (приложение, 66 608 066, 51 руб. + НДС 20%). 

Экспертами даны соответствующие пояснения при проведении судебных заседаний, а также представлены письменные пояснения № 59 от 24.03.2023.

Учитывая примененные экспертами расчеты, а также из сделанных судом выводов об отсутствии выполнения спорных работ третьим лицом ООО «Континент-Снаб», стоимость выполненных работ определена в сумме большей, чем заявлено истцом в просительной части исковых требований. 

На основании представленного экспертного заключения, истец уточнил исковые требования, однако, впоследствии, вернулся к первоначально заявленной сумме. 

В силу норм арбитражного процессуального законодательства суд лишен возможности выхода за пределы заявленных требований, в связи с чем рассматривает исковые требования в указанном размере.

Принимая во внимание закрепленное законодателем в ст. 71 АПК РФ правило о том, что ни одно доказательство не имеет для суда заранее установленной силы, положения ч. 3 ст. 86 АПК РФ, согласно которой заключение эксперта для суда не обязательно и оценивается наряду с другими доказательствами, суд оценил экспертное заключение по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании каждого отдельно взятого доказательства, собранного по делу, и их совокупности с характерными причинно-следственными связями между ними и их системными свойствами. 

При этом экспертные заключения оценены судом с точки зрения соблюдения процессуального порядка проведения экспертизы, соблюдения процессуальных прав лиц, участвующих в деле, соответствия заключения поставленным вопросам, их полноты, и обоснованности.

Судом первой инстанции учтена представленная истцом первичная документация по факту закупки материала (гранита, брусчатки) в целях выполнения спорных работ.

При этом, полученные из налоговых органов сведения подтвердили сдачу соответствующей отчетности в период составления первичной документации. Доводы ответчика о покупке данного материала и его использованию на иных объектах не подтверждены документально (ст. 65, 68 АПК РФ). 

Учитывая, что ранее суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии доказательств выполнения спорных работ третьим лицом ООО «Континент-Снаб», в том числе с учетом периода их выполнения, суд  признал и не подтвержденным документально факт поставки соответствующего материала ответчиком указанному лицу. 

Кроме того, из представленной первичной документации не следует документального обоснования передачи соответствующего материала в целях выполнения спорных работ от ответчика истцу. 

Приходя к выводу о выполнении спорных работ истцом, учитывая представленную первичную документацию, а также проведенные экспертные исследования, суд  признал доказанным факт использования на объектах материала истца. 

На основании выводов эксперта, исходя из объема выполненных работ, объем использованного материала значительно больше, в отсутствии сведений по его передаче от ответчика и иных лиц. При этом, формируя задолженность по двум договорам, сторонами составлялись «минусовые» КС, учитывающие проведенные перерасчеты.

Из представленной в материалы дела первичной документации следуют последовательные действия истца в рамках заключенных договоров № П-07-02/17 от 07.02.2017 и № П-1-08/17 от 01.08.2017, учитывая их исполнение, предъявление первичной документации к приемке, внесении корректировок, составление соответствующей документации на уточненные суммы и последующее ее подписание. Судом первой инстанции верно отмечено, что правовая позиция истца с момента подачи искового заявления была неизменна, отражала выполнение работ и их последующую корректировку по объему и стоимости по объекту «Природно-парковый комплекс «Парковая зона «Зарядье», в отсутствии должного указания и фиксацию выявленных недостатков со стороны ответчика. 

Суд учел, что ответчик по данному спору был основным подрядчиком на спорном объекте, заключенному с третьим лицом ООО «Мип-Строй № 1». Выполняя работы с привлечением иных контрагентов, ответчик должен был предпринимать дополнительные меры в целях составления подтверждающей первичной документации для дальнейшего разграничения выполненных работ между всеми субподрядчиками, осуществляющими схожие работы на строительном объекте. 

При этом суд обоснованно принял во внимание  правовую позицию третьих лиц в отсутствии письменных согласований по субподрядчикам, сдачу выполненных работ в полном объёме и произведенные оплаты в пользу третьего лица и последующем - ответчику.

Материалами дела подтверждается наличие обязательства  ответчика по оплате фактически выполненных по его заданию работ, наступление срока оплаты и отсутствие оснований, освобождающих его от исполнения денежного обязательства перед субподрядчиком. При указанных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика основного долга.

Расходы по оплате государственной пошлины и судебных экспертиз  распределены на ответчика.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на то, что согласно п. 4.1.3 Договоров П-07-02/17 от 07.02.2017 г. и № П-1-08/17 от 01.08.2017 г. подрядчик берет на себя обязательства по поставке материалов, в следствие чего, в силу ст. 56 ГПК РФ бремя доказывания приобретения материалов Истцом, должно быть возложено на Истца.

В соответствии с п. 4.2.19. Договоров П-07-02/17 от 07.02.2017 г. и № П-1-08/17 от 01.08.2017 г. факт передачи оборудования или Материалов Подрядчика Субподрядчику оформляется в виде Накладной на отпуск материалов на сторону - типовая межотраслевая форма №М-15, с пометкой «Оборудование в монтаж» или «Давальческие материалы в переработку» соответственно для оборудования или Материалов.

Таким образом, бремя доказывания передачи материалов Ответчиком Истцу возлагалось на Ответчика. В подтверждение передачи материалов Ответчиком первичной документации не представлено.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на то, что суд  первой инстанции не выполнил указание  суда кассационной инстанции и не дал правовой оценки документам, подтверждающим выполнение спорных работ ООО «Континент-Снаб», отклоняются.

За  период рассмотрения данного спора, после отмены судебного акта судом кассационной инстанции, в судебных актах суда первой инстанции третьему лицу ООО «Континент-Снаб» предлагалось представить оригиналы имеющихся документов, в рамках сложившихся между сторонами правоотношений (договора, приложения к ним, первичная документация по факту выполнения работ); документальное подтверждение наличия технической, материальной базы и трудовых ресурсов в целях выполнения спорных работ в указанный период, с учетом видов деятельности, отраженных в сведениях из ЕГРЮЛ; сведения налоговой отчетности в виде книги покупок/продаж в спорный период в подтверждение произведенной отчетности; документальное подтверждение приобретения сырья либо производства материала в виде плитки, камня брусчатки, которые были использованы на спорных объектах. 

Явка представителя указанного третьего лица регулярно признавалась судом обязательной, с разъяснениями правовых последствий, предусмотренных нормами процессуального законодательства. 

Более того, определение суда от 19.08.2022 по данному делу суд наложил судебный штраф в сумме 5 000 руб. на руководителя ООО «Континент-Снаб» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) ФИО11 за счет личных средств со взысканием его в доход федерального бюджета, за неисполнение требований суда, изложенных в определениях от 22.04.2022, 31.05.2022, 15.06.2022, 25.07.2022. 

Несмотря на вышеизложенное, судебные акты указанным третьим лицом не были исполнены на протяжении всего срока рассмотрения данного спора.

Разрешая дело, суд действовали в рамках предоставленных ему полномочий и оценил обстоятельства по внутреннему убеждению, что соответствует положениям статьи 71 АПК РФ.

Представленные стороной ответчика документы о выполнении работ ООО «Континент-Снаб»  были надлежащим образом оценены судом и правомерно не признаны достаточными доказательствами, подтверждающими факт выполнения работ ООО «Континент-Снаб».

Доводы апелляционной жалобы о неправомерном отказе суда первой инстанции в оплате генподрядных услуг Ответчиком по договору №11-07- 02/17 от 07.02.2017 г., отклоняются по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 432 ГК РФ Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Между тем, в договоре №П-07-02/17 от 07.02.2017 г. условий о цене, порядке оплаты, объемах оказываемых услуг генподряда предусмотрено не было, о чем истцом заявлено в суде первой инстанции.

Ссылка ответчика на судебную практику, где исходя из условий договоров было предусмотрено вознаграждение за генподрядные услуги, не может б повлечь отмену обжалуемого решения  в связи с отсутствием в договоре №П-07-02/17 от 07.02.2017 г. условий об оплате генподрядных услуг.

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на неправомерный отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной судебной экспертизы, отклоняются.

В соответствии со статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная и дополнительная экспертиза назначается в случае недостаточной ясности или полноты, возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта. Назначение повторной и дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В заключении № 15-23 от 17.02.2023, даны полные конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначных толкований предмета (обстоятельств) исследования. Эксперты ФИО6 и ФИО7 в судебном заседании представили письменные и устные пояснения, которые согласуется с проведенной ими экспертизой.

Несогласие заявителя жалобы с выводами эксперта не свидетельствует о противоречивости экспертного заключения.

Таким образом, отказ суда первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы по делу, соответствует его процессуальным полномочиям и не может рассматриваться как основание для отмены обжалуемого судебного акта.

Заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство ответчика о назначении по делу повторной экспертизы, также оставлено  судом апелляционной инстанции без удовлетворения в связи с отсутствием процессуальных оснований.

По существу, доводы заявителя апелляционной жалобы повторяют возражения ответчика, заявленные в суде первой инстанции, однако не опровергают их и не содержат фактов, которые не были бы проверены, или не учтены судом при рассмотрении дела, и имели бы значение для вынесения судебного акта по существу, влияли бы на его обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Каких-либо новых обстоятельств, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность судебного акта, в апелляционной инстанции не установлено.

Суд первой инстанции оценил все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, установил имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы из установленных фактических обстоятельств о взаимоотношениях сторон.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд доводы заявителя жалобы отклоняет и считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права. Оснований для отмены обжалуемого решения не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, арбитражным апелляционным судом не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации государственная пошлина в размере 3000 руб. за подачу апелляционной жалобы   возлагается на ее заявителя и уплачена им при  ее подаче.

Руководствуясь статьями 110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

Ходатайство общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Могикан" о назначении по делу повторной судебной экспертизы оставить без удовлетворения.

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 23 июня 2023 года по делу № А65- 11505/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в  срок не превышающий двух месяцев в  Арбитражный суд Поволжского округа. 

Председательствующий                                                                    О.И. Буртасова

СудьиЕ.Г. Демина

В.А. Морозов