180/2017-4268(1) 

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65 

http://13aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А26-6053/2015

17 января 2017 года

г. Санкт-Петербург

  Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2017 года  

Постановление изготовлено в полном объеме 17 января 2017 года Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Кашиной Т.А. судей Колосовой Ж.В., Полубехиной Н.С. 

при ведении протокола судебного заседания: Григорьевой А.И.  при участии:  

от истца (заявителя): Тупица Е.В. по доверенности от 05.08.2016, Супонина В.В. по  доверенности от 05.08.2016,  

от ответчика (должника): Елизаровой Ю.А. по доверенности от 09.01.2017, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  (регистрационный номер 13АП-23837/2016) ООО "КарелМонолитСтрой"  

на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 22.07.2016 по делу № А26- 6053/2015 (судья Богданова О.В.), принятое  

по иску ООО "КарелМонолитСтрой" к ООО "ЖК Александровский" 3-е лицо: ООО "Перспектива" о взыскании, 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "КарелМонолитСтрой", место  нахождения: 185035, г. Петрозаводск, ул. Ф.Энгельса, д.25 (далее - истец)  обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с иском к обществу с  ограниченной ответственностью "ЖК Александровский", место нахождения:  195067, г. Санкт-Петербург, ул. Маршала Тухачевского, 27-2, (далее - ответчик) о  взыскании 6 634 194 руб. 82 коп. задолженности за выполненные по договору  генерального подряда № 01-ГП от 29.10.2013 в ноябре-декабре 2014 года работы.  

Определением суда от 05.08.2015 к участию в деле в качестве третьего лица,  не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора,  привлечено общество с ограниченной ответственностью "Перспектива" (далее -  третье лицо, ООО "Перспектива").  

Решением от 22.07.2016 в иске отказано. 

В апелляционной жалобе Истец, ссылаясь на несоответствие выводов суда  обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального права,  просит решение отменить и удовлетворить иск в полном объеме.  

Третье лицо, уведомленное о времени и месте рассмотрения жалобы  надлежащим образом, своего представителя в судебное заседание не направило,  что в силу ст. 156 АПК РФ не является процессуальным препятствием для  рассмотрения жалобы по существу.  

Представитель Ответчика возражал против удовлетворения апелляционной  жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.  

Законность и обоснованность обжалуемого решения суда проверены в  апелляционном порядке.  

Как следует из материалов дела, между ООО "ЖК Александровский"  (заказчик) и ООО "КарелМОнолитСтрой" (генеральный подрядчик) заключен договор  от 29.10.2013 N 01-ГП генерального подряда, по условиям которого генеральный  подрядчик обязался выполнить строительные работы по строительству объекта:  многоквартирные жилые дома, со встроенными помещениями по адресу: РК,  г.Петрозаводск, территория ограниченная улицами Казарменской, Калинина, рекой  Лососинской, а заказчик - принять результат выполненных работ и оплатить его в  установленные порядке и сроки.  

Работы выполняются генеральным подрядчиком и принимаются заказчиком  поэтапно в соответствии с этапами работ, приведёнными в приложении № 11 (пункт  2.6).  

Генеральный подрядчик выполняет работы своими силами или с  привлечением субподрядчиков (пункт 2.5).  

В целях финансирования работ заказчик перечисляет генеральному  подрядчику авансы (пункт 4.2).  

Ежемесячно в целях подтверждения стоимости и объема выполненных  подрядных работ, генеральный подрядчик не позднее 25-го календарного дня  каждого месяца направляет заказчику 3-и экземпляра ежемесячных актов КС-2 и  справок КС-3, которые при отсутствии замечания подписываются заказчиком в  течение 5-ти рабочих дней; при несогласии заказчика он направляет  мотивированный отказ от подписания ежемесячных актов (пункт 4.7).  

Сдача-приемка выполненного этапа работ производится по его завершении,  для чего генеральный подрядчик направляет заказчику 3-и экземпляра акта сдачи- приемки выполненного этапа работ по форме, приведенной в приложении № 15а к  договору, которые при отсутствии замечания подписываются заказчиком в течение  5-ти рабочих дней; при несогласии заказчика с качеством выполненных работ он  направляет мотивированный отказ (пункт 5.1).  

21.11.2014 между ООО "ЖК Александровский" (заказчик), ООО  "КарелМонолитСтрой" (генеральный подрядчик) и ООО "Перспектива" (новый  генеральный подрядчик) заключено соглашение об уступке прав требования и  замене стороны в договоре генерального подряда от 29.10.2013 N 01-ГП, по  условиям которого после подписания сторонами настоящего соглашения  происходит замена генерального подрядчика на нового генерального подрядчика, в  результате которой генеральный подрядчик полностью выбывает из договора  (прекращаются обязательства между заказчиком и генеральным подрядчиком).  

Согласно пункту 6 указанного соглашения генеральным подрядчиком (ООО  "КарелМонолитСтрой") по состоянию на 21.11.2014 выполнены работы на общую  сумму 85 413 292 руб. 24 коп., произведена оплата работ на общую сумму 89 445  250 руб. 62 коп. (пункт 7 соглашения).  

В соответствии с пунктом 5.1 договора межу сторонами подписан акт сдачи- приемки первого этапа работ (частично) от 21.11.2014, которым стороны  зафиксировали факт выполнения работ на сумму 85 413 292 руб. 24 коп.  

Истец указывает, что в соглашении об уступке прав требования от 21.11.2014  и при подписании акта сдачи-приемки первого этапа работ (частично) от 21.11.2014  стороны не учли выполненные ООО "КарелМонолитСтрой" с июня по ноябрь 2014  года работы по «Южному и Западному» корпусам на общую сумму 6 634 194 руб. 82  коп.  

Отказ ООО "ЖК Александровский" оплатить предъявленные истцом к оплате  акты приемки по форме КС-2 и справки по форме КС-3 на указанную сумму,  послужил основанием для обращения с настоящим иском в суд.  

Суд первой инстанции, отказывая в иске, пришел к выводу о том, что иск  заявлен к ненадлежащему ответчику.  

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводом суда в связи со  следующим.  

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного  подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по  заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные  работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для  выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.  

Пункт 1 статьи 746 ГК РФ устанавливает, что оплата выполненных  подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в  сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного  подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата  работ осуществляется в соответствии со статьей 711 этого Кодекса.  

В силу пункта 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена  предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик  обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи  результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в  согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.  

Договором генерального подряда предусмотрен авторский, технический  надзор, дан перечень исполнительной документации (раздел 1 договора).  

В соответствии с п. 4 ст. 53 Градостроительного кодекса РФ в процессе  строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального  строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим  строительство, и застройщиком или техническим заказчиком в случае  осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании  договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые  оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в  соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта  контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения  других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей  инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе  проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или  повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно- технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и  участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации.  До проведения контроля за безопасностью строительных конструкций должен  проводиться контроль за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на  безопасность таких конструкций и в соответствии с технологией строительства,  реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может  

быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях,  предусмотренных проектной документацией, требованиями технических  регламентов, должны проводиться испытания таких конструкций. По результатам  проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных  конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются  акты освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей  инженерно-технического обеспечения.  

В соответствии с разделами 9 и 10 договора генерального подряда в течение  всего периода работ генеральный подрядчик ведет журнал авторского надзора.  Кроме заказчика в приемке работ принимаю участие надзорные организации. Все  работы, подлежащие закрытию, могут закрываться только после осмотра их  представителем заказчика и оформления акта освидетельствования Скрытых работ  (п.9.5).  

Истец заявил требование об оплате работ, выполненных в период с июня по  ноябрь 2014 года, оформленных актами № 4, 6, 7,10 от 21.11.2014.  

Из материалов дела следует, что указанные акты направлялись Ответчику  неоднократно, а именно: 25.11.2014 исх. № 307/П, от 27.11.2014 исх. № 309/П,  02.12.2014 исх. № 313/П (л.д. 143-145 том 8) и 06.03.2015 исх. № 11 (л.д. 146, том1).  

Следует отметить, что объемы, стоимость работ, указанные в каждом пакете  документов (актах) отличаются.  

Истец пояснил, что корректировка актов производилась в связи с устранением  замечаниями заказчика относительно отсутствия исполнительной документации на  некоторые виды работ. Истец пояснил, что каждый раз из спорных актов исключал  работы, выполнение которых не мог подтвердить исполнительной документацией и  акты в окончательной редакции, на основании которых заявлен иск, были  направлены Ответчику 06.03.2015 исх. № 11 (л.д. 146, том1), выполнение которых  подтверждается общим журналом работ, актами скрытых работ.  

Ответчик возражал против доводов Истца, полагая, что указанные работы  были выполнены новым генеральным подрядчиком – ООО «Перспектива». Ответчик  полагает, в связи с подписанием сторонами 21.11.2014 соглашения об уступке прав  требования и замене стороны в договоре генерального подряда от 29.10.2013 N 01- ГП прекращены обязательства между заказчиком и генеральным подрядчиком и  акты, составленные после расторжения договора, не подлежат оплате.  

При рассмотрении данного дела судом была назначена комиссионная  строительная экспертиза, которая была поручена эксперту ООО «КВ-Проект»  Королеву С.О. и эксперту ООО «КК «КРОНОС-Карелия».  

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:  

- выполнены ли объемы и виды работ, указанные в актах КС-2 №№ 4,6,7,10 от  21.11.2014 ООО «КарелМонолитСтрой» или ООО «Перспектива» в соответствии с  представленной в деле исполнительной документацией;  

- если работы выполнены ООО «КарелМонолитСтрой», определить какова  стоимость выполненных работ в ценах договора генерального подряда № 01-ГП от  29.10.2013 и дополнительных соглашениях к нему.  

В распоряжение экспертов всеми лицами, участвующими в деле, была  представлена имеющаяся у них исполнительная документация.  

Истцом к спорным актам выполненных работ были представлены журналы  проведения работ, акты скрытых работ, подписанные организациями,  осуществляющими надзор за выполнением работ.  

Со стороны ООО «Перспектива» были представлены односторонние акты  скрытых работ и не содержат подписей представителей технического надзора и  авторского надзора.  

Из комиссионного экспертного заключения № 610-16-01/16 (л.д. 27 том 7)  следует, что стоимость работ, выполненных ООО «КарелМонолитСтрой» и  указанных в актах КС-2 №№ 4,6,7,10 от 21.11.2014 (отчетный период с 01.11.2014 по  21.11.2014) составляет 6 453 889,48 руб.  

Как следует из Заключения, в процессе исследования учитывали (разделяли)  объемы работ, выполненные истцом и третьим лицом по делу. Вариант наложения  работ, выполненных ООО «КарелМонолитСтрой» и ООО «Перспектива», исключен.  

Эксперты были допрошены в суде первой инстанции, подтвердили выводы  Заключения, подробно и аргументировано ответили на все вопросы, возникшие у  суда и участвующих в деле лиц по предмету исследования (л.д. 112-116 т.8).  

Спорные работы не вошли в Соглашение от 21.11.2014 года об уступке прав  требования и замене стороны в договоре генерального подряда № 01-ГП от  29.10.2013 года (т. 1 л.д. 109-109, т.2 л.д. 101-106), поскольку в соответствии с п.6  Соглашения стороны зафиксировали объемы принятых и оплаченных работ по  состоянию на октябрь 2014 года.  

Так, вышеуказанное Соглашение подтверждает выполнение Генеральным  подрядчиком (ООО «КарелМонолитСтрой») работ на общую сумму 85 413 293,24  руб., перечень которых указан в актах формы КС-2, самые поздние из которых  датированы 25.10.2014 года (по Дополнительным соглашениям № 4 от  18.04.2014г. и № 6 от 20.05.2014г.).  

Таким образом, работы, завершенные и предъявленные истцом ответчику за  пределами указанной даты (25.10.2014г.) в Соглашении от 21.11.2014 года  сторонами не учтены, а это как раз спорные работы.  

В соответствии с п. 13 Соглашения от 21.11.2014 года об уступке прав  требования и замене стороны в договоре генерального подряда № 01 -ГП от  29.10.2013 года (л.д.109-109 т.1) «во всем остальном, не затронутым настоящим  Соглашением, условия Договора генерального подряда № 01-ГПот 29.10.13 года, не  изменяются».  

Это означает, что у истца сохранилось право требовать с ответчика оплаты  спорных работ, тем более, что факт их выполнения ООО «КарелМонолитСтрой» в  пользу ответчика в рамках исполнения Договора генерального подряда № 01-ГП от  29.10.2013 года подтверждается материалами дела.  

Следует отметить, что работы, выполняемые ООО «Перспектива» в качестве  субподрядной организации на объекте строительства по договорам субподряда №  СП 08/08-2014 от 08.08.2014 года (т.1 л.д.113-325) и № СП 22/07-2014 от 22.07.2014  года (т.1 л.д. 126-3 44) с генеральным подрядчиком - ООО «КарелМонолитСтрой» не  охватывали спорный объем работ, что подтверждается сравнительной ведомостью  учета выполненных работ (т.5 л.д.124-134).  

Что касается довода ответчика о ненадлежащем Ответчике, о том, что  заказчиком спорных работ является ООО «Перспектива».  

В материалы дела представлен договор подряда № ДП 05/11-2014 от  05.11.2014 между ООО «Перспектива» (подрядчик) и ООО "КарелМонолитСтрой"  (субподрядчик) (т.8 л.д. 53-63), согласно которому подрядчик поручает,  субподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению комплекса работ по  устройству фундаментов, приямков и спусков в подвал, монолитной плиты пола,  монолитных ж/бетонных стен и перекрытий, лестничных маршей и площадок,  гидроизоляции жилого дома ЖК Александровский.  

Суд апелляционной инстанции не согласен с мнением суда первой инстанции  в том, что факт выполнения спорных работ ООО "КарелМонолитСтрой" для ООО  «Перспектива» в рамках указанного договора подтверждается подписанными без  замечаний и возражений актом о приемке выполненных работ и справкой о  

стоимости выполненных работ от 30.11.2014 на сумму 6 207 726 руб. 74 коп. (т. 8  л.д. 49-52).  

Вместе с тем, подписанные акт КС-2 (т. 7 л.д.50-52) и справка КС-3 (т.7 л.д.49)  в отсутствие исполнительной документации на спорный объем работ между ООО  «КарелМонолитСтрой» и ООО «Перспектива» не могут являться бесспорным  доказательством выполнения работ в пользу ООО «Перспектива».  

Напротив, как указывалось выше, в деле исполнительная документация  между ООО «КарелМонолитСтрой» и ООО «ЖК Александровский», которая  подтверждает, что спорный объем работ был выполнен истцом для заказчика  строительства – Ответчика в период с июня по 23 ноября 2014 года.  

Предъявленные ответчику работы, учитывая их технологическую  последовательность, выполнялись на протяжении 6-ти месяцев.  

При этом, в принятом судом акте КС-2 от 30.11.2014 года, представленном  ООО «Перспектива», срок выполнения работ составляет 26 дней (с 05.11.2014 года  по 30.11.2014 года), что невозможно технологически.  

Следует отметить, что на дату представленного третьим лицом договора  подряда № ДП 05/11 -2014 (05.11.2014) право выполнения спорных работ на  объекте строительства принадлежало тогда еще генеральному подрядчику - ООО  «КарелМонолитСтрой» на основании договора генерального подряда от 29.10.2013  года с ООО «ЖК Александровский» и никому не уступалось. Таким образом, ООО  «Перспектива» не могло быть заказчиком спорных работ.  

Из пояснений, письменных позиций ответчика и третьего лица следует, что на  протяжении рассмотрении дела третье лицо утверждало, что спорные работы  выполнялись исключительно ООО «Перспектива» как новым генеральным  подрядчиком, ставшим таковым после заключения Соглашения об уступке прав  требования и замене стороны в договоре генерального подряда № 01 -ГП от  29.10.13г., датированного 21.11.2014 года.  

И только после получения результатов комиссионной судебной строительно- технической экспертизы по делу, из которых следует, что подавляющая часть  спорных работ выполнена именно истцом, ООО «Перспектива» изменило свою  позицию и представило суду договор подряда № ДП 05/11 -2014, датированный  05.11.2014 года.  

Из материалов дела следует, что по ходатайству истца суд предлагал  третьему лицу в подтверждение действительности представленного им договора  подряда № ДП 05/11-2014 от 05.11.2014 года предоставить суду исполнительную  документацию между ООО «Перспектива» и ООО «КарелМонолитСтрой», рабочую  переписку, а также сведения о каких-либо расчетах, в качестве доказательства  фактического исполнения договора, а не свидетельствовало бы о мнимом  характере сделки, однако, запрошенные судом документы третьим лицом так и не  были предоставлены.  

Напротив спорные работы были выполнены и приняты у истца на основании  Актов освидетельствования скрытых работ заказчиком - ООО «ЖК  Александровский». При этом, акты не содержат ни одной подписи ООО  «Перспектива», а также упоминания об указанной организации как лице,  осуществляющем строительство либо непосредственном исполнителе работ.  

В силу пункта 1 статьи 170 ГК РФ мнимой является сделка, совершенная лишь  для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия.  

По смыслу приведенной нормы права, стороны мнимой сделки при ее  заключении не имеют намерения устанавливать, изменять либо прекращать права и  обязанности, вытекающие из ее заключения, то есть не имеют намерений ее  исполнять либо требовать ее исполнения.  

Юридически значимым обстоятельством, подлежащим установлению при  рассмотрении требования о признании той или иной сделки мнимой, является  установление намерения каждой из сторон сделки исполнять ее.  

Принимая во внимание представленные Истцом доказательства выполнения  работ, а именно: акты КС-2, журналы работ, акты испытаний, акты скрытых работ,  оценив заключение комплексной строительной судебной экспертизы, учитывая  отсутствие какой-либо исполнительной документации, в подтверждение выполнения  спорных работ обществом «Перспектива», отсутствие какой–либо исполнительной  документации, подтверждающей, что спорные работы выполнялись истцом для  третьего лица, принимая во внимание отсутствие оснований у ООО «Перспектива»  быть заказчиком спорных работ по договору подряда № ДП 05/11-2014 от  05.11.2014, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что договор  подряда № ДП 05/11-2014 от 05.11.2014, является мнимой сделкой, иск заявлен к  надлежащему ответчику – стороне договора, предметом которого являются спорные  работы.  

Учитывая, что объемы и стоимость спорных работ, выполненных ООО  «КарелМонолитСтрой», установлены в результате проведения строительной  экспертизы, претензий по качеству работ ответчиком не заявлено, доказательства  оплаты указанных работ отсутствуют, суд апелляционной инстанции признает иск  обоснованным и подлежащим удовлетворению в размере 6 453 889, 48 руб.  

Довод ответчика о том, что в данном случае следует учесть гарантийные  удержания, отклоняется.  

Согласно с п. 11 Соглашения от 21.11.2014 года об уступке прав требования и  замене стороны в договоре генерального подряда № 01 -ГП от 29.10.2013 года, по  согласию Сторон Соглашения Генеральный подрядчик передает, а Новый  генеральный подрядчик принимает на себя права и обязанности Генерального  подрядчика по всем пунктам договора генерального подряда № 01-ГП от 29.10.13г.,  и ответственность за качество всех работ, выполненных Генеральным подрядчиком  по Договору.  

Это означает, что обязанность отработать выплаченный истцу аванс ложится  на Нового генерального подрядчика в силу достигнутого сторонами Соглашения.  

С другой стороны, у Нового генерального подрядчика (ООО «Перспектива»)  возникает право по истечении гарантийного срока на работы, выполненные  Генеральным подрядчиком (ООО «КарелМонолитСтрой»), получить у Заказчика  (ООО «ЖК Александровский») гарантийные удержания, размер которых составляет  4 270 664,58 руб. Таким образом, разница между суммой выплаченных истцу  авансов и произведенных с него ответчиком гарантийных удержаний является  платой Нового генерального подрядчика (ООО «Перспектива») за уступку прав  требования и замену стороны в Договоре генерального подряда № 01 -ГП от  29.10.2013 года, что прямо следует из заключенного сторонами Соглашения от  21.11.2014 года.  

При таких обстоятельствах решение следует изменить. 

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-270 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Карелия от 22.07.2016 года по делу   № А26-6053/2015 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЖК  Александровский» в пользу общества с ограниченной ответственностью  «КарелМонолитСтрой» 6 453 889 руб. 48 коп. неосновательного обогащения.  

В остальной части иска отказать. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЖК  Александровский» в доход федерального бюджета 54 644 руб. 35 коп. госпошлины  по иску, 2 918 руб. 70 коп. госпошлины по апелляционной жалобе.  

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью  «КарелМонолитСтрой» в доход федерального бюджета 1 526 руб. 62 коп.  госпошлины по иску и 81 руб. 30 коп. госпошлины по апелляционной жалобе.  

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо- Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.  

Председательствующий Т.А. Кашина  

Судьи Ж.В. Колосова  

 Н.С. Полубехина