АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Светланская, 54

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-30751/2017

г. Владивосток

07 июня 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 04 июня 2019 года.

Полный текст решения изготовлен 07 июня 2019 года.

Арбитражный суд Приморского края  в составе судьи  А.А. Хижинского, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по иску общества с ограниченной ответственностью «КОНТРАКТ-ДВ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 14.11.2005) к обществу с ограниченной ответственностью «Континент»  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации 13.11.2002) о взыскании 71 203 228 рублей 70 копеек,

третье лицо: Кашпурова Елена Владимировна, ФИО2,

при участии в заседании: 

от истца: конкурсный управляющий ФИО3, гр. паспорт,

от ответчика: адвокат Шахматов Д.В. по доверенности от 07.02.2019, удостоверение адвоката, Кашпурова Е.В. по решению от 07.09.2018, паспорт, 

третьи лица: Кашпурова Е.В. – лично, паспорт; ФИО2 – лично, паспорт,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «КОНТРАКТ-ДВ» обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Континент» о взыскании 71 203 228 рублей 70 копеек.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Кашпурова Елена Владимировна, ФИО2.

В судебном заседании 28.05.2019 на основании статьи 163 АПК РФ был объявлен перерыв, после которого судебное заседание продолжено 04.06.2019.

Истец поддержал исковые требования в полном объеме.

Ответчик возражал против удовлетворения требований.

Кашпурова Е.В. представила в материалы дела письменные пояснения, которые соответствуют правовой позиции ответчика, заявила о том, что не подписывала, представленные в материалы дела акты сверок и соглашение.

ФИО2 поддержал позицию истца, не возражал против удовлетворения исковых требований.

Исследовав материалы дела, суд установил, что 11.01.2008 года между истцом (поставщик) и ответчиком (покупатель) заключен договор, по условиям которого поставщик обязуется передать товар, а покупатель принять товар и своевременно произвести оплату.

Факт заключения договора ответчиком не оспаривается и материалами дела подтвержден.

В соответствии с условиями договора по завершении поставок, стороны проводят сверки по расчетам за поставленный товар (пункт 4.2).

Во исполнение условий договора истец поставил ответчику товар на сумму 71 203 228  рублей 70 копеек. Факт поставки ответчиком не оспорен.

Вместе с тем, ответчик оплату поставленного товара не произвел, в результате чего у него образовалась задолженность перед истцом в указанной сумме.

Истец направил в адрес ответчика претензию с требованием уплатить задолженность, поскольку ответчик оставил указанное требование без удовлетворения, истец обратился в Арбитражный суд Приморского края с настоящими требованиями.

Отношения сторон настоящего спора, сложившиеся на основании Договора поставки от №989 от 26.03.2012, регулируются параграфами 1, 3 главы 30  Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Из содержания части 5 статьи 454 ГК РФ следует, что положения параграфа 1 главы 30 ГК РФ применяются к договору поставки, если иное не предусмотрено параграфом 3 главы 30 ГК РФ.

В соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик – продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный договором срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним или иным подобным использованием.

Согласно части 1 статьи 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Согласно статьям 307, 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Факт поставки товара подтверждается представленными в материалы дела товарными накладными, подписанными ответчиком без замечаний и возражений.

Факт подписания представленных товарных накладных ответчиком не оспаривается и доказательствами не опровергается.

Возражая против иска, ответчик заявил о пропуске истцом срока исковой давности, указав на то, что акты сверок директором общества не подписывались, в связи с чем срок исковой давности не прерывался.

В силу статьи 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

Как указывает ответчик, последняя поставка была произведена 25.03.2013 года.

Поскольку согласно пункту 4 дополнительного соглашения к договору от 01.01.2010 года поставщик оплачивает товар не позднее 180 дней с момента получения товара, срок оплаты товара истек 21.09.2013.

В связи с этим ответчик полагает, что срок давности на подачу иска истек в сентябре 2016 года, тогда как исковое заявление подано в суд 26.12.2017 года.

Суд отклоняет довод ответчика о том, что срок исковой давности истек в силу следующего.

Согласно статье 203 ГК РФ течение срока исковой давности прерывается совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга. После перерыва течение срока исковой давности начинается заново; время, истекшее до перерыва, не засчитывается в новый срок.

Течение срока исковой давности прерывается совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга (статья 203 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 20 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 № 43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности»,).

К действиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, в частности, могут относиться: признание претензии; изменение договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или о рассрочке платежа); акт сверки взаимных расчетов, подписанный уполномоченным лицом.

Истцом в обоснование своей правовой позиции в дело представлено соглашение от 20.01.2012 о сроках оплаты за поставленный товар к договору поставки товара № 2 от 11.01.2008 года, подписанное имеющим право действовать от имени юридического лица – ответчика без доверенности исполнительным органом - директором Кашпуровой Е.В., в соответствии с которым истец и ответчик установили, отсрочку по платежам сроком на пять лет с момента наступления обязательства по оплате за каждую отгруженную партию товара, но не позднее 30 июня 2015 года.

В материалы дела также представлены акты сверки взаимных расчетов за периоды с 01.01.2009 по 31.12.2014, с 01.01.2009 по 31.12.2009, с 01.01.2010 по 31.12.2010, с 01.01.2011 по 31.12.2011, с 01.01.2012 по 31.12.2012, с 01.01.2013 по 31.12.2013, содержащие подпись директора Кашпуровой Е.В.

Суд критически оценивает довод ответчика и Кашпуровой Е.В. о том, что соглашение и акты подписаны иным лицом или изготовлены с использованием чистых листов с подписью Кашпуровой Е.В., которые находились у ФИО2 в силу следующего.

В целях проверки заявления ответчика о фальсификации доказательств по делу, с целью установления времени проставления подписи, печати и лица подписавшего указанные акты сверки взаимных расчетов и соглашения к договору, определением суда от  05.06.2018 года назначалась комиссионная судебная экспертиза, производство экспертизы было поручено экспертам Приморской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ФИО4 и ФИО5.

Кашпурова Е.В., в качестве сравнительных образцов подписи, представила в суд приказы ООО «Континент» и товарную накладную № УТ87 от 07.05.2015, в отношении которых заявила о том, что содержащиеся в этих документах подписи выполнены ей лично.

Часть 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что заключение эксперта является доказательством по делу.

Из заключения № 815/01-3, 816/04-3, 817/05-3 от 02.08.2018 года  Приморской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации следует, что подписи в представленных сравнительных образцах и соглашении от 20.01.2012 о сроках оплаты за поставленный товар к договору поставки товара № 2 от 11.01.2008 года выполнены одним лицом.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что соглашение от 20.01.2012 о сроках оплаты за поставленный товар к договору поставки товара № 2 от 11.01.2008 года подписано Кашпуровой Е.В.

Согласно заключению экспертов Приморской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации установить время выполнения печатных текстов, оттисков печатей ООО «Континент» в представленных на исследование документах не представляется возможным.

На основании ходатайства ответчика, с целью определения хронологической последовательности выполнения реквизитов на документах, определением суда от 19.12.2018 по делу назначалась дополнительная судебная техническая экспертиза, производство которой поучено эксперту Федерального бюджетного учреждения Дальневосточный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ФИО6.

Определением Арбитражного суда Приморского края от 18.03.2019 года к производству дополнительной судебной технической  экспертизы привлечен эксперт Федерального бюджетного учреждения Дальневосточный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации ФИО7.

Заключением Федерального бюджетного учреждения Дальневосточный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации № 4/3-3 установлена следующая хронологическая последовательность выполнения реквизитов:

- в Акте сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2013 по 31.12.2013, Акте сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2012 по 31.12.2012, в Акте сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, Акте сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2010 по 31.12.2010 подписи от имени Е.В. Кашпуровой выполнены, вероятно, поверх печатного текста/линий графления (вероятность вывода обусловлена небольшим количеством участков пересечения подписи с печатным текстом),  сообщено о невозможности дать заключение по вопросам установления хронологической последовательности выполнения подписи от имени Е.В. Кашпуровой с оттиском печати ООО «Континент» в связи с отсутствием мест взаимного пересечения и печатного текста/линий графления с оттиском печати ООО «Континент» в связи с одинаковой копировальной способностью указанных реквизитов;

- в Акте сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2011 по 31.12.2011 подпись от имени Е.В. Кашпуровой выполнена поверх оттиска печати ООО «Континент», не представляется  возможным решить вопрос о последовательности нанесения подписи от имени Е.В. Кашпуровой с печатным текстом/линией графления в связи с разряженной поверхностью тонера линии графления (слабонасыщенная, «дырявая»), сообщено о невозможности дать заключение по вопросу установления хронологической последовательности выполнения печатного текста/линий графления и оттиска печати ООО «Континент» в связи с одинаковой копировальной способностью указанных реквизитов;

- в Акте сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2009 по 31.12.2014 подпись от имени Е.В. Кашпуровой, печатный текст/линии графления, оттиск печати с содержанием ООО «Континент» мест пересечений между собой не имеют, поэтому невозможно дать заключение по вопросу установления хронологической последовательности выполнения указанных реквизитов;

- в Соглашении от 20.01.2012 подпись от имени Е.В. Кашпуровой выполнена, вероятно, поверх оттиска печати ООО «Континент»; вероятность вывода обусловлена одиночным местом пересечения указанных реквизитов и малым количеством полученных при копировании приемлемых контактограм, по вопросу установления хронологической последовательности выполнения печатного текста/линий графления и подписи от имени Е.В. Кашпуровой дается сообщение о невозможности дать заключение в связи с отсутствием мест взаимного пересечения данных реквизитов; по вопросу установления хронологической последовательности выполнения печатного текста/линий графления и оттиска печати ООО «Континент» в Соглашении от 20.01.2012 дается сообщение о невозможности дать заключение в связи с одинаковой копировальной способностью указанных реквизитов.

Принимая во внимание указанные выводы экспертов о том, что в Акте сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2013 по 31.12.2013, Акте сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2012 по 31.12.2012, в Акте сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, Акте сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2010 по 31.12.2010 подписи от имени Е.В. Кашпуровой выполнены, поверх печатного текста/линий графления, суд отклоняет довод ответчика о том, что указанные акты сверки и соглашение от 20.01.2012 изготовлены с использованием чистых листов с подписью Кашпуровой Е.В.

В отношении остальных документов судом не принимается критический довод ответчика, поскольку при должной степени заботливости и осмотрительности Кашпурова Е.В. как участник хозяйственного общества, могла и должна была предполагать о возможных последствиях учинения своей подписи на чистом листе бумаги, поскольку действующим законодательством и обычаями не предусмотрена возможность совершения личной подписи на бланке без текста.

Ответчиком не доказан довод о том, что заверение личной подписью чистых листов бумаги является сложившимся и широко применяемым в области, в которой осуществляет предпринимательскую деятельность ООО «Континет», правилом поведения.

Выводы экспертов о невозможности установления порядка определение последовательности проставления реквизитов документа и соответствия времени изготовления печатного текста заявленной дате их составления не может трактоваться в пользу какой-то из сторон, поскольку при таких обстоятельствах стороны представляют иные доказательства в подтверждение своей правовой позиции.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждая сторона, лицо, участвующие в деле, должны доказать те обстоятельства, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.

В нарушение указанной нормы, ответчик не представил надлежащих доказательств, которые могли бы ставить под сомнение доказательства, представленные истцом и выводы, сделанные экспертами.

В материалы дела представлен акт сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2009 по 31.12.2014, подписанный ФИО2, как коммерческим директором.

ФИО2 факт подписания акта не отрицал, кроме того, принимая во внимание вывод, сделанный экспертами Приморской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (заключение № 815/01-3, 816/04-3, 817/05-3 от 02.08.2018 года), суд считает установленным факт подписания указанного акта самим  ФИО2

Довод ответчика о подписании, указанного акта неуполномоченным лицом подлежит отклонению судом, в связи со следующим.

В соответствии со статьей 402 ГК РФ действия работников должника по исполнению его обязательств считаются действиями самого должника.

В пункте 1 статьи 182 ГК РФ определено, что полномочие представителя на совершение сделки от имени представляемого может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель. Иными словами, полномочия на подписание документов, подтверждающих факт наличия задолженности, могут подтверждаться не только выданной представителю доверенностью, но и явствовать из обстановки, в которой действует представитель, в частности, из наличия у него доступа к печати представляемого лица и нахождения его на рабочем месте, что не противоречит положениям статьи 182 ГК РФ.

Как разъяснено в пункте 123 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 действия работников представляемого по исполнению обязательства, если полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали, могут свидетельствовать об одобрении сделки представителем без полномочий или с превышением таковых (абзац второй пункта 1 статьи 182 ГК РФ).

Представленный ответчиком в материалы дела приказ № 4-к от 29.09.2014 об освобождении ФИО2 от обязанностей главного бухгалтера не свидетельствует об отсутствии у последнего полномочий на подписание акта сверки, поскольку как установлено судом и не оспорено сторонами, на дату подписания акта (15.04.2015) ФИО2 являлся коммерческим директором ООО «Континент», что также подтверждается приказом ООО «Континент» № 1 от 15.01.2013 года.

Кроме того, из представленных ПАО СКБ Приморья «Примсоцбанк» сертификатов ключа проверки электронной подписи сотрудника клиента ООО «Континент», а также внутренних приказов общества следует, что ФИО2, на момент подписания акта (15.04.2015) обладал правом первой подписи, как и Кашпурова Е.В.

Довод эксперта о том, что оттиски печати ООО «Континент» на документах нанесены двумя разными печатями не свидетельствует о фальсификации доказательств, поскольку как установлено судом в обществе использовались несколько печатей, одна из которых находилась у коммерческого директора общества, обладающего правом первой подписи.

При таких обстоятельствах, принимая во внимание выводы экспертов, отсутствие иных доказательств, которые бы ставили выводы под сомнение, суд принимает в качестве надлежащих доказательств прерывания срока исковой давности акты сверки взаимных расчетов за периоды с 01.01.2009 по 31.12.2014, с 01.01.2009 по 31.12.2009, с 01.01.2010 по 31.12.2010, с 01.01.2011 по 31.12.2011, с 01.01.2012 по 31.12.2012, с 01.01.2013 по 31.12.2013, подписанные  Кашпуровой Е.В., акт сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2009 по 31.12.2014, подписанный ФИО2 и соглашение от 20.01.2012 о сроках оплаты за поставленный товар к договору поставки товара № 2 от 11.01.2008 года, в связи с чем признает, что срок исковой давности истцом не пропущен.

Ответчиком заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Истец и ФИО2 возражали против удовлетворения ходатайства.

Кашпурова Е.В. поддержала ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд отказывает в его удовлетворении в силу следующего.

Согласно части 3 статьи 82 АПК РФ, лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о проведении повторной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В соответствии с частью 2 статьи 87 АПК РФ повторная экспертиза по тем же вопросам может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Суд вправе назначить повторную экспертизу при наличии сомнений в правильности или обоснованности заключения эксперта, противоречий в заключении нескольких экспертов, выводы которых могут повлиять на законность и обоснованность решения по делу. Причем, при назначении повторной экспертизы в целях устранения противоречий в заключении нескольких экспертов суду необходимо ставить перед экспертом (экспертами) вопрос об указании причины расхождения в выводах, сделанных по итогам проведения первоначальных экспертиз.

Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле.

Ответчик просит поставить перед Приморской лабораторией судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации вопросы о последовательности выполнения реквизитов и их соответствии датам указанным в документах.

При проведении судебной экспертизы заключением Приморской лаборатории судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (заключение № 815/01-3, 816/04-3, 817/05-3 от 02.08.2018 года) установлено, что представленные сравнительные образцы и объекты исследования не пригодны для установления времени их выполнения, в том числе по причинам отсутствия участков пересечения между собой и отсутствия летучих компонентов (растворителей) в штемпельной краске.

В заключении дополнительной экспертизы, представленном  Федеральным бюджетным учреждением Дальневосточный региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации № 4/3-3 указано, что дать заключение о последовательности выполнения подписи Кашпуровой Е.В. и оттиска печати не представляется возможным по причине  отсутствия мест пересечений между собой, невозможность установления последовательности проставления оттиска печати и печатного текста обусловлена одинаковой копировальной способностью указанных реквизитов.

Согласно положениям части 3 статьи 9, пункта 10 части 2 статьи 153 АПК РФ арбитражный суд осуществляет руководство процессом, оказывает содействие в реализации прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Исследовав заключения судебной экспертизы и дополнительной судебной экспертизы, суд установил, что выводы экспертов исключают целесообразность проведения дальнейших исследований, представленных в их распоряжением объектов исследований и сравнительных образцов, с целью установления хронологической последовательности проставления реквизитов и установления даты их проставления.

Принимая во внимание наличие в материалах дела двух экспертных заключений, а также выводов сделанных экспертами, суд не находит объективных оснований для назначения по делу повторной экспертизы.

Все доводы ответчика, изложенные в ходатайстве о назначении повторной экспертизы, сводятся, по своей сути, к несогласию с заключением эксперта.

Учитывая изложенное, не усмотрев оснований ставить под сомнение выводы экспертов по первоначальной судебной экспертизе и дополнительной экспертизе, суд признал ходатайство о назначении повторной экспертизы необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

Согласно статьям 307, 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Поскольку материалами дела подтверждается факт поставки товара, актами сверки подтвержден факт наличия задолженности ответчика перед истцом в размере 71 203 228 рублей 70 копеек, у ответчика в силу вышеприведенных положений закона и условий договора возникла обязанность по его полной оплате.

Согласно части  2 статьи 516 ГК РФ, если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

Арбитражный суд оценивает представленные доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1,2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Принимая во внимание не предоставление ответчиком доказательств уплаты долга, суд, оценив представленные сторонами документальные доказательства, пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения требований истца в полном объеме.

Расходы, связанные с проведением судебной экспертизы и дополнительной экспертизы подлежат отнесению на ответчика.

Расходы по уплате госпошлины в соответствии со статьей 110 АПК РФ  относятся на ответчика и подлежат взысканию в доход федерального бюджета, так как истцу предоставлялась отсрочка уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 167-170 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд

р е ш и л:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Континент» в пользу общества с ограниченной ответственностью «КОНТРАКТ-ДВ» 71 203 228 (семьдесят один миллион двести три тысячи двести двадцать восемь) рублей 70 копеек основного долга.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Континент» в доход федерального бюджета 200 000 (двести тысяч) рублей государственной пошлины.

Исполнительные листы выдать после вступления решения в законную силу.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья            Хижинский А.А.