Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-7097/2021

14 февраля 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2022 года.Полный текст  постановления изготовлен 14 февраля 2022 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей  Жолондзь Ж.В., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от ООО «ДВМСК»: ФИО2, представитель по доверенности от 01.01.2022,

от ООО  «ДСК ДВ»: ФИО3, представитель по доверенности от 01.01.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная мостостроительная компания»

на решение от  28.10.2021

по делу №А73-19339/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточная мостостроительная компания» (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>, город Хабаровск)

к обществу с ограниченной ответственностью  «ДСК ДВ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, город Хабаровск)

о  взыскании 18 148 777,25 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточная мостостроительная компания»  (ООО «ДМСК») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «ДСК ДВ» (ООО «ДСК ДВ») 18 148 777,25 руб. 

Требование мотивировано наличием убытков в виде неполученной по договорам №1/2019 от 25.02.2019 и №3/2019 от 14.04.2019 прибыли в связи с непредоставлением фронта работ и финансирования.

Решением от 28.10.2021 в удовлетворении иска отказано.

В апелляционной жалобе ООО «ДМСК» считает судебный акт подлежащим отмене.

В обоснование указано на неверное толкование судом условий пункта 7.7 договоров, распределяющего зону ответственности за сроки сдачи работ, который, в свою очередь, не позволяет ответчику выходить за установленные договорами сроки выполнения работ. Иное толкование условий договоров ставит стороны в неравное положение, предоставляющее ответчику самостоятельно определять, когда предоставлять фронт работ. При этом, ответчик не предпринял никаких действий по уведомлению истца о невозможности предоставления фронтов работ, в то время как истец нес затраты на привлеченных к выполнению специалистов и находился в ожидании передачи фронтов работ, в том числе строительных площадок, в производство.

Судом не принято во внимание указание вышестоящего суда о нарушениях ответчиком договорных обязательств при рассмотрении аналогичного спора, а также то обстоятельство, что в период действия договоров ответчик предпринял действия по расторжению договора со своим заказчиком – ООО «ТранСтрой»; судом не установлено по какой причине ответчик нарушил обязательство и уклонился от предоставления фронтов работ.

По мнению заявителя жалобы, установление даты расторжения договора между ООО «ТранСтрой» и ООО «ДСК ДВ»  имеет существенное значение для ООО «ДМСК», однако суд необоснованно отказал в истребовании соглашения о расторжении договора №ЛСК-3-ОХ от 16.04.2019.

Кроме того, судом необоснованно отклонены расчеты истца по предполагаемой к получению прибыли, в подтверждение чему истец представил сметные расчеты, подготовленные, исходя из нормативов, применяемых в Хабаровском крае, которые ответчиком не опровергнуты.

В целях подтверждения доводов о наличии прибыли истцом заявлено ходатайство о назначении по делу судебной оценочной экспертизы, которое судом необоснованно отклонено.

Одновременно в жалобе заявлены ходатайства: об истребовании соглашения о расторжении договора №ЛСК-3-ОХ от 16.04.2019 и назначении по делу оценочной экспертизы, исходя из ходатайства от 01.03.2021, заявленного в суде первой инстанции.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО «ДСК ДВ» выразило несогласие с ее доводами, указав на недоказанность истцом факта нарушения ответчиком своих обязательств  по договорам №1/2019 от 25.02.2019 и №3/2019 от 14.04.2019, в отсутствие оснований для применения статей 328 и 719 ГК РФ; недоказанность наличия и размера убытков, при отсутствии принятия со стороны истца мер для получения упущенной выгоды.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы жалобы и заявленные ходатайства, считая решение суда подлежащим отмене.

Возражая против доводов жалобы и ходатайств, представитель ответчика указал на отсутствие оснований для их удовлетворения.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, пояснения участников процесса, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Согласно материалам дела между ООО «ДСК ДВ» (субсубподрядчик) и ООО «ДВ МСК» (субсубсубподрядчик) заключены договоры №1/2019 от 25.02.2019 и №3/2019 от 14.04.2019 с дополнительными соглашениями.

На основании пункта 1.1 договора №1/2019 от 25.02.2019 субсубсубподрядчик обязался выполнить комплекс строительно-монтажных работ, объем, содержание, виды и другие параметры которых определяются в объеме принятых на себя обязательств и ведомости объемов и стоимости работ (Приложение №1 к договору), на объекте капитального строительства – «Автомобильная дорога «Обход г. Хабаровска км 13 - км 42»  в порядке, на условиях и в сроки, установленные договором и приложениями к нему, в соответствии с рабочей документацией, строительными нормами и правилами, техническими условиями.

В соответствии с пунктом 1.1 договора №3/2019 от 14.04.2019 субсубсубподрядчик обязался выполнить комплекс строительно-монтажных работ, объем, содержание, виды и другие параметры которых определяются в объеме принятых на себя обязательств и Ведомости объемов и стоимости работ (Приложение №1, № 1.1 к договору), на объекте капитального строительства – «Автомобильная дорога «Обход г. Хабаровска км 13 - км 42» в порядке, на условиях и в сроки, установленные договором и приложениями к нему, в соответствии с рабочей документацией, строительными нормами и правилами, техническими условиями.

Со своей стороны субсубподрядчик обязался принять и оплатить результаты работ (пункт 1.2 договоров №1/2019 от 25.02.2019 и №3/2019 от 14.04.2019).

Пунктом 1.3 договоров  №1/2019 от 25.02.2019 и №3/2019 от 14.04.2019 определено, что настоящий договор заключается во исполнение договора строительного субсубподряда на проведение комплекса строительно-монтажных работ в отношении объекта капитального строительства автомобильная дорога «Обход г. Хабаровска км 13 - км 42» от 18.09.2019, заключенного между ООО «ДСК ДВ» (субсубподрядчик) и ООО «ТранСтрой» (субподрядчик).

Согласно пункту 2.1 договора №1/2019 от 25.02.2019 цена работ по договору определяется Ведомостью объемов и стоимости работ (Приложение  №1) и составляет 33 088 875,73 руб., в том числе НДС 20% - 5 514 812,62 руб. 

Цена работ по договору №3/2019 от 14.04.2019 определяется Ведомостью объемов и стоимости работ (Приложение №1-1, Приложение №1.1-1) которая составляет 106 408 419,42 руб., в том числе НДС 20% - 17 734 736,57 руб. (пункт 2.1 договора №3/2019 от 14.04.2019, в редакции дополнительного соглашения №2 от 01.11.2019).

В соответствии с пунктом 2.3 договоров №1/2019 от 25.02.2019 и  №3/2019 от 14.04.2019 цена договора включает в себя стоимость выполнения работ, все затраты и издержки, в том числе затраты на транспортировку рабочих, оборудования, их доставку и разгрузку, а так же налоги, сборы и другие обязательные платежи, взимаемые с субсубсубподрядчика в связи с исполнением договора. Стоимость давальческих материалов согласно Ведомости материалов поставки субсубподрядчика (Приложение №3 к договору), поставки субсубподрядчика франко-приобъектный склад в цену договора не входит и относится к затратам субсубподрядчика. 

Субсубподрядчик обеспечивает поставку материалов, согласно Приложению №3 настоящего договора в объеме и сроки, согласованные в Приложениях №1 и №2 настоящего договора. При этом субсубсубподрядчик по доверенности от субсубподрядчика имеет право на получение от субподрядчика материалов, согласно Приложению №3 к настоящему договору (пункт 2.4 договоров №1/2019 от 25.02.2019 и №3/2019 от 14.04.2019).

Согласно пункту 4.1 договоров субсубподрядчик производит расчет за фактически выполненные работы, подтвержденные исполнительной документацией, подписанной субсубподрядчиком и субсубсубподрядчиком, путем перечисления денежных средств на расчетный счет субсубсубподрядчика, в течение 30 календарных дней от даты подписания сторонами  «Акта о приемке выполненных работ» по форме КС-2 и «Справки о стоимости выполненных работ» по форме КС-3, журнала учета выполненных работ с начала строительства по форме КС-ба, на основании представленного субсубсубподрядчиком счета, счета-фактуры.

В соответствии с пунктом 4.2 договоров независимо от сроков оплаты работ/этапа работ/предоставления аванса, указанных в разделе 4 договора, субсубподрядчик оплачивает субсубсубподрядчику выполненные работы/этапы работ/предоставляет аванс только после получения денежных средств от субподрядчика для оплаты выполненных работ/этапа работ/предоставления аванса субсубсубподрядчику. При неполучении субсубподрядчиком от субподрядчика соответствующих денежных средств для предоставления аванса/оплаты работ/этапа работ субсубсубподрядчику, субсубподрядчик не считается находящимся в просрочке исполнения обязательств по предоставлению аванса/оплате работ/этапа работ субсубсубподрядчику.

Пунктом 4.4 договоров установлено, что в целях обеспечения финансирования работ субсубсубподрядчик подает заявку о предоставлении аванса по соответствующему этапу работ в соответствии с ведомостью объемов работ и в размере, не более предварительно согласованным с субсубподрядчиком. Общая сумма аванса не может превышать 30% от цены работ по договору.

Согласно пункту 5.1 договоров субсубсубподрядчик приступает к выполнению работ немедленно с момента подписания договоров.

Пунктом 5.2 договора №1/2019 от 25.02.2019, с учетом Графика производства работ (в редакции дополнительного соглашения №1 от 10.10.2019), установлен конечный срок выполнения работ по договору – 30.11.2019.

Конечный срок выполнения работ по договору №3/2019 от 14.04.2019 – не позднее 15.06.2020 (пункт 5.2 договора №3/2019 от 14.04.2019, в редакции дополнительного соглашения №2 от 01.11.2019).

В силу пункта 7.7 договоров субсубподрядчик обеспечивает субсубсубподрядчика фронтом работ для выполнения объема работ, в соответствии с согласованным сторонами графиком производства работ (приложение №2 к договорам); в случае непредставления субсубподрядчиком фронта работ в соответствии с графиком производства работ, календарные сроки производства работ субсубсубподрядчиком сдвигаются на аналогичный период.

В соответствии с пунктом 7.8 договоров субсубподрядчик предоставляет необходимую территорию (производственные и строительную площадки с подъездными дорогами), пригодные для производства работ, предусмотренных настоящим договором.

Пунктами 7.10 и 7.11 договоров №1/2019 от 25.02.2019 и №3/2019 от 14.04.2019 определено, что субсубподрядчик принимает на себя обязательства обеспечить выполнение предусмотренных пунктом 1.1 договора работ строительными материалами, изделиями и конструкциями на основании письменной заявки от субподрядчика за 5 дней, в соответствии с требованиями проектной документации и действующих нормативно-технических документов, и иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта или другие документы, удостоверяющие их качество, на основе давальческих материалов, в соответствии с согласованными сторонами сроками поставки, в количестве, указанном в Приложении №3 к договору.

Передача материалов субсубподрядчиком субсубсубподрядчику на давальческой основе оформляется накладной по форме №М-15 «Накладная на отпуск материалов на сторону» с пометкой «Давальческие материалы».

Согласно пункту 12.3 договоров последние могут быть расторгнуты:

- по соглашению сторон,

- в судебном порядке,

- в случае одностороннего отказа стороны договора от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством.

По состоянию на 12.11.2019 ООО «ДМСК» по договору №1/2019 выполнены работы на сумму 18 949 588,87 руб. из запланированных 36 361 961,63 руб. (процент выполнения составил 52%); по договору №3/2019 работы выполнены на сумму 19 870 420,37 руб. из запланированных 82 271 293,43 руб. (процент выполнения составил 24%).

Уведомлением от 22.11.2019 №332 ООО «ДМСК» поставило подрядчика в известность о приостановлении исполнения обязательств по договорам до положительного решения вопросов, касающихся компенсации незапланированных дополнительных затрат, выполнения работ в период отрицательных температур, и выплате аванса, с 01.12.2019.

01.09.2020 ООО «ДМСК» принято решение об одностороннем отказе от исполнения договоров в связи с неустранением обстоятельств, явившихся основанием приостановки исполнения договоров.

Решения направлены в адрес ООО «ДСК ДВ», которые получены последним 08.09.2020.

Направленная в адрес ответчика претензия с требованием о возмещении убытков в сумме 18 148 777,25 руб. оставлена без удовлетворения.

Считая, что в результате нарушения  ООО «ДСК ДВ» договорных обязательств по обеспечению предоставления фронта работ ООО «ДМСК» лишилось возможности обеспечить их надлежащее выполнение и получить прибыль по договору №1/2019 в размере  4 622 283,26 руб. и по договору  №3/2019 в размере 13 526 493,99 руб., истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

На основании пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 2 статьи 393 ГК РФ убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях  гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинно-следственную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 названного Кодекса).

При установлении причинно-следственной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

В соответствии с указанными правовыми нормами и разъяснениями для наступления гражданско-правовой ответственности в форме убытков необходимо наличие пяти обязательных условий: наличие убытков, противоправное поведение лица, действие (бездействие) которого повлекло причинение убытков, причинно-следственная связь между противоправностью и убытками; вина должника (в необходимых случаях); доказанность существования всех этих условий.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Обязательственные отношения сторон возникли из договоров субподряда от 25.02.2019 №1/2019 и от 14.04.2019 №3/2019.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (пункт 2).

Цена работы может быть определена путем составления сметы.

В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (пункт 3).

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены статьями 711, 746 ГК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. 

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Статья 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые   оно   ссылается   как   на   основание   своих требований и возражений.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из недоказанности истцом наличия всех элементов состава гражданского правонарушения, влекущего ответственность в виде убытков (упущенной выгоды), учитывая факт недоказанности нарушения ответчиком договорных обязательств, факта причинения убытков, его размера, а также  причинно-следственной связи между убытками и нарушением договоров.

В силу пункта 1 статьи 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

Согласно пункту 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

На основании пункта 2 статьи 719 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как следует из материалов дела, в уведомлении от 22.11.2019 о приостановлении выполнения работ по договорам от 25.02.2019 №1/2019 и от 14.04.2019 №3/2019 с 01.12.2019 в  качестве факта ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств истец указал на отсутствие финансирования  и значительное удорожание выполняемых работ.

Между тем, указанные обстоятельства, исходя из буквального  толкования условий спорных договоров, применительно к статье 328 ГК РФ и статье 719 ГК РФ, не являются встречными обязательствами ответчика.

Так, в соответствии с пунктом 5.1 договоров субсубсубподрядчик приступает к выполнению работ  немедленно, с момента подписания договоров.

Согласно пунктам 1.6, 1.6.9 договоров субсубсубподрядчик гарантирует субсубподрядчику, что субсубсубподрядчик имеет материальные, финансовые, трудовые ресурсы для выполнения работ по настоящему договору.

В силу пункта 4.2 договоров независимо от сроков оплаты работ/этапа работ/предоставления аванса, указанных в разделе 4, субсубподрядчик оплачивает субсубсубподрядчику выполненные работы/этапы работ/предоставляет аванс только после получения денежных средств от ООО «ТранСтрой» для оплаты выполненных работ/этапа работ/предоставления аванса субподрядчику. При неполучении подрядчиком от ООО «ТранСтрой» соответствующих денежных средств для предоставления аванса/оплаты работ/этапа работ субсубсубподрядчику, субсубподрядчик не считается находящимся в просрочке исполнения обязательств по предоставлению аванса/оплате работ/этапа работ субсубсубподрядчику.

Материалами настоящего дела установлено, что ООО «ДСК ДВ» не получало от ООО «ТранСтрой» своевременного финансирования.

Указанное подтверждено фактом предъявления ООО «ДСК ДВ» исков к «ТранСтрой» о взыскании долга по оплате выполненных работ по договору №ДСК-1-ОХ от 18.02.2019 в сумме 12 610 466,12 руб., неустойки за просрочку в оплате за период с 24.01.2020, а также долга по договору №ДСК-2-ОХ от 10.04.2019 в сумме 49 437 866,93 руб., неустойки за период с 24.01.2020, заключением по данным искам мировых соглашений, утвержденных определениями и Арбитражного суда Саратовской области от 23.09.2020, от 07.10.2020 по делам №А57-10725/2020, №А57-10723/2020.

Пунктом 4.4 договоров установлено, что в целях обеспечения финансирования работ субсубсубподрядчик подает заявку о предоставлении аванса по соответствующему этапу работ в соответствии с ведомостью объемов работ и в размере, не более предварительно согласованного с субсубподрядчиком.

Общая сумма аванса определена в размере, не превышающем 30% от цены работ по договору.

Для получения очередного аванса субсубсубподрядчик в срок, не позднее последнего числа первого месяца каждого квартала года, должен подать подрядчику заявку о предоставлении аванса в свободной форме с приложением надлежащим образом оформленного счета на оплату и расчета предоставления авансов в сумме не более 30% (тридцати процентов) от стоимости этапа работ (пункт 4.5 договоров).

Письмом от 22.11.2019 №332 о приостановлении работ истец сообщил ответчику о необходимости предоставления аванса в размере 36 000 000 руб. по договору №3/2019.

При этом, заявка на предоставление аванса, содержащаяся в данном письме, в соответствии с пунктом 4.5 договора подлежала рассмотрению в рамках финансирования на 1 квартал 2020 года.

Указанное обстоятельство  свидетельствует о преждевременной постановке вопроса о приостановлении выполнения работ с 01.12.2019.

Таким образом, из буквального толкования пунктов 1.6, 1.6.9, 4.2, 4.4, 4.5, 5.1 договоров от 25.02.2019 №1/2019 и от 14.04.2019 №3/2019 следует, что отсутствие финансирования не является встречным обязательством в правовом смысле статей 328 и 719 ГК РФ.

Удорожание выполнение работ также не рассматривается ни законом, ни договорами, заключенными между сторонами, в качестве обстоятельства, позволяющего субсубсубподрядчику приостановить выполнение работ.

Кроме того, в уведомлении от 22.11.2019 о приостановлении выполнения работ по договорам от 25.02.2019 №1/2019 и от 14.04.2019 №3/2019 истец указал на непредоставление ответчиком фронта работ, длительное время согласования корректировки, нарушение сроков поставки давальческих материалов (конструкций).

Между тем, факт надлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по поставке давальческих материалов (конструкций) установлен в рамках дела №А73-15965/2020 Арбитражного суда Хабаровского края.

Довод жалобы о неверном толковании судом условий пункта 7.7 договоров, распределяющего зону ответственности за сроки сдачи работ, который, в свою очередь, не позволяет ответчику выходить за установленные договорами сроки выполнения работ, подлежит отклонению, исходя из следующего. 

При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела.

Если правила, содержащиеся в части первой статьи 431 ГК РФ, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 №49 «О некоторых вопросах применения  общих  положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора»,  условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ).

Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию его условия, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование). Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.

В силу пункта 7.7 договоров ответчик обязался обеспечивать предоставление фронта работ для выполнения истцом объема работ в соответствии с согласованным Графиком производства работ (Приложение №2 к договору).

При этом по условиям указанного пункта договора в случае непредставления фронта работ в соответствии с Графиком производства работ, календарные сроки производства работ сдвигаются на аналогичный период.

Учитывая факт заключения сторонами договоров дополнительных соглашений к ним о продлении сроков выполнения работ, подписанных без разногласий, содержание пункта 7.7 договоров не нарушает баланс интересов сторон при заключении договоров.

По указанным основаниям ссылка в жалобе на то, что иное толкование условий договоров ставит стороны в неравное положение, предоставляющее ответчику самостоятельно определять, когда предоставлять фронт работ, в то время как сроки выполнения работ изменялись по обоюдному согласию сторон, отклоняется.  

По этим же основаниям подлежат отклонению доводы жалобы об отсутствии со стороны ответчика действий по уведомлению истца о невозможности предоставления фронтов работ, не установлении судом причин непредоставления фронтов работ.

          Кроме того, в рамках дела №А73-16507/2020 установлен факт выполнения истцом работ на других объектах в период производства работ по договорам с ответчиком. В этой связи ссылка в жалобе на несение  истцом затрат на привлеченных к выполнению специалистов и нахождение в ожидании передачи фронтов работ, в том числе строительных площадок в производство, отклоняется.

Доводы жалобы о необходимости установления точной даты расторжения договора между ООО «ТранСтрой» и ООО «ДСК ДВ»,  имеющей существенное значение для ООО «ДМСК», необоснованном отказе в истребовании соглашения о расторжении договора №ЛСК-3-ОХ от 16.04.2019, принятии ответчиком действий по расторжению договора со своим заказчиком – ООО «ТранСтрой» в период действия спорных договоров, а также аналогичное ходатайство, заявленное в апелляционном суде об истребовании соглашения о расторжении договора №ЛСК-3-ОХ, подлежат отклонению, учитывая, что ООО «ДСК ДВ» предпринято совершение юридически значимых действий по расторжению договора с ООО «ТранСтрой» только после получения от ООО «ДМСК» письма №332 от 22.11.2019 об остановке работ, в целях минимизации своих убытков от возможного неисполнения обязательств перед ООО «ТранСтрой», вызванной необоснованной остановкой работ ООО «ДМСК».

Довод жалобы о  не принятии во внимание указания вышестоящего суда о нарушениях ответчиком договорных обязательств при рассмотрении аналогичного спора отклоняется, поскольку из текста постановления суда кассационной инстанции по делу №А73-16507/2020 не следует факта установления вины ООО «ДСК ДВ» в ненадлежащем исполнении своих обязательств по договорам от 25.02.2019 №1/2019 и от 14.04.2019 №3/2019.

Кроме того, истец не предпринял мер к получению упущенной выгоды, приостановив работы 22.11.2019, а в дальнейшем отказавшись от договоров, поскольку, как указывалось выше, из содержания пунктов 1.6, 1.6.9 4.2, 5.1 договоров  от 25.02.2019 №1/2019 и от 14.04.2019 №3/2019 усматривается, что «отсутствие финансирования» не является встречным обязательством в правовом смысле статей 328 и 719 ГК РФ, при установлении факта надлежащего исполнения ответчиком обязательства по доставке давальческих материалов.

Таким образом, приведенные в совокупности обстоятельства свидетельствуют о недоказанности факта нарушения ответчиком своих обязательств по договорам от 25.02.2019 №1/2019 и от 14.04.2019 №3/2019, в результате которых истцу причинены убытки.

Довод жалобы о необоснованном отклонении судом расчетов истца по предполагаемой к получению прибыли, со ссылкой на сметные расчеты, подготовленные, исходя из нормативов, применяемых в Хабаровском крае, которые ответчиком не опровергнуты, не могут быть приняты во внимание.

Исходя из буквального содержания договоров от 25.02.2019 №1/2019 и от 14.04.2019 №3/2019, в  последних  отсутствует условие об обеспечении при выполнении истцом работ прибыли в размере 18% от общей стоимости строительных работ, установленных в договорах.

При этом смета на выполнение работ сторонами не разрабатывалась и не согласовывалась.

Представленные истцом в обоснование иска сметные расчеты, составленные в одностороннем порядке, в отсутствие доказательств того, что истец  имел реальную возможность получить доход от производства работ в размере запланированной сметной прибыли, правомерно отклонены судом, поскольку само по себе заключение договора и выполнение работ не может в безусловном  порядке  гарантировать получение прибыли в заявленном размере. 

Согласно пункту 1.4 Методических указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве (МДС 81-25.2001), утвержденных постановлением Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 28.02.2001 №15, в качестве базы для начисления сметной прибыли принимается величина средств на оплату труда рабочих (строителей и механизаторов) в текущих ценах в составе сметных прямых затрат.

Вместе с тем, сметная прибыль является производной от средств на оплату труда рабочих, и не может быть получена отдельно от них, поскольку они входят в состав прямых сметных затрат.

При этом, после уведомления от 22.11.2019 об остановке работ ООО «ДМСК»  прекратило выполнение работ по договорам и, как следствие, несение прямых затрат, включая  затраты по оплате труда рабочих. 

В этой связи отсутствуют основания считать упущенной выгодой предусмотренную договорами оплату за работы, которые фактически не производились.

Поскольку «маржинальная» прибыль, по утверждению истца, была включена в стоимость строительных работ по договорам, данная «маржинальная» прибыль не может являться упущенной выгодой, так как является составной частью оплаты за строительные работы, которые истцом после остановки работ не выполнялись, в то время как получение сметной прибыли (вознаграждения подрядчика) поставлено в зависимость исключительно от объема выполненных работ.

Ссылка в жалобе на необоснованное отклонение судом ходатайства о назначении по делу судебной оценочной экспертизы не принимается, учитывая постановку истцом в ходатайстве вопросов, не согласующихся с предметом спора.

По этим же основаниям, а также учитывая  факт недоказанности истцом совокупности условий для возможного взыскания убытков в виде упущенной выгоды, заявленное в апелляционном суде аналогичное ходатайство отклоняется. Кроме того, денежные средства на проведение экспертизы на депозитном счете апелляционного суда отсутствуют.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о правомерности оспариваемого решения и несостоятельности доводов апелляционной жалобы, в связи с чем решение отмене не подлежит. 

Нарушений,  являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от  28.10.2021 по делу №А73-19339/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий

М.О. Волкова

 

Судьи

   Ж.В. Жолондзь

 

И.В. Иноземцев