ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А05-1963/2018

г. Вологда

27 сентября 2018 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 сентября 2018 года.

В полном объёме постановление изготовлено 27 сентября 2018 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Докшиной А.Ю. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Мегатехника» ФИО2 по доверенности от 01.06.2018, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области                    ФИО3 по доверенности от 14.09.2018 № 04-11/4749,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мегатехника» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 19 июня 2018 года по делу № А05-1963/2018 (судья Дмитревская А.А.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Мегатехника» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 191123, Санкт-Петербург, улица Чайковского, дом 52, литера А, помещение 29-Н; далее – общество, ООО «Мегатехника») обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 163000, 

<

...>; далее – управление, УФАС) о признании незаконным решения от 18.01.2018 № 04-05/296 по делу № 09оз-18.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области «Первая городская клиническая больница имени Е.Е. Волосевич» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 163001, 

<

...>; далее – учреждение, клиническая больница, заказчик), Контрактное агентство Архангельской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 163000, 

<

...>; далее – агентство), акционерное общество «Единая электронная торговая площадка» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 115114, Москва, улица Кожевническая, дом 14, строение 5; далее – АО «ЕЭТП»), Министерство здравоохранения Архангельской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 163000, 

<

...>; далее – министерство).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 19 июня 2018 года по делу № А05-1963/2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО «Мегатехника» с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, а также на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Агентство, УФАС и учреждение в отзывах на жалобу просят решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

АО «ЕЭТП» и министерство отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей общества и управления, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, по результатам проведенной в связи с поступившей 11.01.2018 жалобой общества на основании части 15 статьи 99 Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее – Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) внеплановой проверки соблюдения законодательства о контрактной системе при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку расходного материала для стерилизации медицинских изделий (извещение                                № 0124200000617007797), управлением принято решение от 18.01.2018 по делу           № 09оз-18 о признании жалобы ООО «Мегатехника» необоснованной.

Не согласившись с таким решением УФАС, общество оспорило его в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания ненормативного правового акта государственного органа недействительным необходимо наличие двух факторов: несоответствия оспариваемого акта действующему законодательству и нарушения в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

При этом в силу положений  части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 указанного Кодекса  обязанность доказывания законности принятого решения возлагается на соответствующий орган,  который его принял.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации»  уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, является Федеральная антимонопольная служба (ФАС России), которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (пункты 1 и 4 положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331).

В силу пунктов 1, 2 части 1 статьи 64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона; требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилом об объективном характере описания объекта закупки. При этом в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии (пункт 2 части 1 статьи 33).

При этом документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям; указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

При формировании технического задания заказчику названным Законом предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона № 44-ФЗ при описании объекта закупки должны зафиксировать требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые им необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

В рассматриваемом случае общество при обращении в УФАС с жалобой указало на то, что в техническое задание включены позиции под номером 12, 13, 18 и 21, которые приобретаются заказчиком исключительно для оборудования СТЕРРАД 100S. Производителем стерилизатора «СТЕРРАД 100S» является компания ООО «ФИО4 & ФИО4» (США), которая разрешает использовать только оригинальные расходные материалы в данных стерилизаторах «СТЕРРАД 100S», что подтверждается уведомлением                    ООО «ФИО4 & ФИО4» от 17.02.2016 № 1702-10/16.

В связи с этим, по мнению общества,  объединение в одном лоте, наряду с товарами разных производителей для разных целей, позиций 12, 13, 18 и 21, в которых заказчик требует товар определенной торговой марки к конкретному оборудованию, выпускаемому единственным производителем, влечет за собой ограничение количества участников закупки.

Оценив данный довод, управление пришло к выводу о том, что объединение в одном лоте позиций, в которых заказчик требует товар определенной торговой марки к конкретному оборудованию, выпускаемому единственным производителем, с товарами разных производителей для разных целей, не противоречит действующему законодательству о контрактной системе, поскольку законом о контрактной системе не предусмотрены ограничения по включению в документацию об аукционе требований к товару, который является значимым для заказчика и отвечает его потребностям и необходим для выполнения возложенных на него функций. 

Кроме того, документация об аукционе не устанавливает обязанность по осуществлению  закупки у производителей товара.

Помимо того, как верно отметил суд первой инстанции, техническое задание составлено на основании потребности заказчика, не содержит товаров, функционально либо технологически не связанных между собой. Законом             о контрактной системе и правовыми актами, принятыми в его развитие, не установлено каких-либо императивных требований по обоснованию  потребности заказчика.

Как отмечено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 № 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Исходя из части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.

Отсутствие у какого-либо хозяйствующего субъекта необходимых условий для участия в конкретном конкурсе (аукционе) не свидетельствует о том, что определенные требования для участников конкурса (аукциона) ограничивают конкуренцию.

В пункте 1 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее – Обзор от 28.06.2017), разъяснено, что по общему правилу указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы заказчику с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Как отмечалось ранее в настоящем постановлении,  объектом закупки являлась поставка расходного материала для стерилизации медицинских изделий. 

Согласно части 3 статьи 38 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее – Закон № 323-ФЗ) обслуживание и ремонт медицинских изделий должны осуществляться в соответствии с технической и (или) эксплуатационной документацией производителя.

Данное требование предполагает, в том числе использование инструментов, расходных материалов, программного обеспечения, указанных в технической и (или) эксплуатационной документации производителя.

Управлением с учетом пояснений представителя клинической больницы установлено, что стерилизатор СТЕРРАД 100S предназначен для обработки изделий, не выдерживающих воздействия высоких температур и влажности. К данной группе относятся, в частности,  эндоскопы, электроинструмент, аккумуляторы, кабели, провода, электроды, катетеры, стенты, насадки к инструментам, микрохирургический инструмент. Большая часть указанных инструментов является дорогостоящими и требует проведения деликатной обработки.

Производитель гарантирует правильную работу стерилизатора СТЕРРАД 100S только при использовании расходных материалов, которые протестированы в системе, что отмечено, в том числе и в инструкции по применению расходных материалов для системы стерилизации СТЕРРАД.

При этом согласно предъявленному УФАС заказчиком письму подразделения ASP компании ООО «ФИО4 & ФИО4» любой хозяйствующий субъект может обратиться в компанию и в установленные сроки пройти процедуру Due Diligence (критерии отбора контрагентов), которому  ООО «ФИО4 & ФИО4» не вправе отказать в поставке продукции.

Заказчиком также представлен перечень многочисленных контрагентов ООО «ФИО4 & ФИО4», составленный руководителем подразделения данной компании в Северо-Западном Федеральном округе. 

Следовательно, доводы жалобы общества в указанной части правомерно не приняты антимонопольным органом.

Общество при рассмотрении дела управлением также сослалось на то, что согласно регистрационному удостоверению № ФСЗ 2010/06764, изделия медицинские для стерилизаторов медицинских СТЕРРАД 100S имеют код ОКП 93 9800, что соответствует коду ОКПД2 32.50.13.190, который включен в Перечень отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Перечень №1), утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации  от 05.02.2015 № 102 «Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее -  Постановление № 102).

В связи с этим, по мнению ООО «Мегатехника», объединение в один лот товаров по позициям 12, 13, 18 и 21 с остальными  расходными материалами для стерилизации является нарушением Постановления № 102.

В извещении № 0124200000617007797 отмечено, что объектом закупки является поставка расходного материала для стерилизации медицинских изделии и указан код ОКПД2 - 17.29.19.190 (Изделия прочие из бумаги и картона, не включенные в другие группировки), который не включен в Перечень № 1.

В  позиции 12, 13, 18 и 21 таблицы  раздела  II документации об аукционе заказчик указал следующие товары для имеющегося у него оборудования СТЕРРАД, а именно:

«п.12 – кассета со стерилизующим агентом - концентрация пероксид водорода в диапазоне от не более 58% до не менее 59,5%, для имеющегося у Заказчика стерилизатора «СТЕРРАД 100S»...

п. 3 – термозапаиваемый упаковочный рулонный материал, длиной не менее 70   м,   имеет  интегрированный   химический   индикатор  плазменной стерилизации для имеющегося у Заказчика  стерилизатора «СТЕРРАД 100S»...

п. 18 – набор для стерилизатора «СТЕРРАД 100S»...

п. 21 – липкая индикаторная лента с индикатором плазменной стерилизации меняющим свой цвет с красного на желтый после стерилизации, одобренная для применения в стерилизаторе СТЕРРАД его производителем…».

Общество последовательно указывает на то, что для позиций 12 и 18 (СТЕРРАД кассеты) не может быть применен код ОКПД2 17.29.19.190, поскольку кассеты представляют собой полимерное изделие, содержащее в себе концентрированный пероксид водорода, следовательно, кассеты  не могут являться изделием из бумаги или картона. 

Таким образом, по мнению общества, кассеты СТЕРРАД относятся  к коду ОКПД 2 - 32.50.13.190 (Инструменты и приспособления, применяемые в медицинских целях, прочие, не включенные в другие группировки) или 20.20.14.000 (Медицинские изделия, содержащие антисептические и дезинфицирующие препараты), которые включены в Перечень № 1 Постановления № 102, следовательно, приобретение названных  кассет должно осуществляться  отдельной закупкой.

Кассета для стерилизатора «СТЕРРАД 100S», действительно, не является изделием из бумаги и картона. Она  была предъявлена заявителем на обозрение в судебном заседании судов первой и апелляционной инстанции.

Согласно регистрационному удостоверению ФСЗ 2010/06764 от 01.07.2013 медицинские изделия для стерилизаторов СТЕРРАД 100S (производства - США) имеют код ОКП 93 9800. Код ОКПД2 в регистрационном удостоверении не указан, поскольку  оно выдано в 2013 году. 

По Общероссийскому классификатору продукции ОК 005-93 (утратил силу с 01.01.2017) к коду 93 9800 относятся материалы и средства медицинское прочие.

Постановлением № 102 утвержден Перечень отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 2(2) Постановления № 102 установлено, что для целей ограничения допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) медицинские изделия, включенные в Перечень № 1 и не включенные в него.

Как отмечалось ранее, медицинские изделия по коду 17.29.19.190 не входят в Перечень № 1.

В Перечень № 1 входят изделия, соответствующие кодам ОКПД2: 20.20.14.000 (медицинские изделия, содержащие антисептические и дезинфицирующие препараты); 32.50.13.190 (перечислены несколько видов медицинских изделий, кассета для стерилизатора, упаковочный материал, набор для стерилизатора, индикаторная лента там не упомянуты).

При этом обществом не принято во внимание то, что в                 Постановлении № 102 указано, что при применении настоящего перечня следует руководствоваться как кодом в соответствии с Общероссийским классификатором продукции по видам экономической деятельности (ОКПД или ОКПД2), так и наименованием вида медицинского изделия указанного кода.

Письмом Минэкономразвития России от 18.04.2016 № Д28и-1033 разъяснено, что заказчик вправе самостоятельно определить код ОКПД2 путем соотнесения объекта закупки с соответствующим кодом и наименованием позиции ОКПД2 с учетом специфика закупки в области применения.

В соответствии со статьей 38 Закона № 323-ФЗ на территории Российской Федерации разрешается обращение медицинских изделий, зарегистрированных в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти.

Документом, подтверждающим факт государственной регистрации, является регистрационное удостоверение на медицинское изделие.

Регистрация медицинских изделий на территории Российской Федерации осуществляется в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2012 № 1416 «Об утверждении Правил государственной регистрации медицинских изделий».

Согласно подпункту «к» пункта 9, а также подпункту «и» пункта 56 этих Правил в заявлении о государственной регистрации медицинского изделия и в регистрационном удостоверении на медицинское изделие указывается код Общероссийского классификатора продукции для медицинского изделия.

Присвоение кодов классификатора ОКПД 2 конкретным видам товаров на территории РФ нормативными актами не регламентируется, что не отрицается и обществом,  соответственно, заказчик вправе самостоятельно определить код ОКПД 2.

Кроме того, обществом  не представлено доказательств о наличии у заказчика достаточных сведений, позволяющих однозначно определить код ОКДП 2 во взаимосвязи с требованиями к товарам на момент размещения извещения и аукционной документации в Единой информационной системе.

В связи с этим, в указанной части у управления также не имелось оснований согласиться с доводами жалобами общества. 

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции представитель общества отметил, что суд первой инстанции должны был самостоятельно сделать соответствующие запросы и истребовать необходимую информацию в целях вынесения судебного акта.

Вместе с тем, данная позиция общества не соответствует требованием арбитражного процессуального законодательства, в том числе и положениям статьи 9 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции констатирует, что доводы апелляционной жалобы, аналогичные по смыслу и содержанию аргументам, приведенным обществом суду первой инстанции, были предметом исследования Арбитражного суда Архангельской области и получили надлежащую правовую оценку, с которой апелляционная коллегия согласна. Иное толкование апеллянтом норм материального права не свидетельствуют о неправильном их применении судом первой инстанции.

Апелляционная жалоба не содержит фактов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с этим  изложенные в жалобе аргументы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Поскольку материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд 

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 19 июня 2018 года по делу № А05-1963/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мегатехника» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                      Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

А.Ю. Докшина

Н.Н. Осокина