115/2023-59748(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД  ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Тюмень Дело № А27-17333/2022  

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 09 октября 2023 года  

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе: председательствующего Шохиревой С.Т. судей Дружининой Ю.Ф.  ФИО1 

при ведении протокола судебного заседания с использованием систем видеоконференц- связи и аудиозаписи помощником судьи Полукаровой С.А., при содействии  Арбитражного суда Кемеровской области (судья Дубешко Е.В.) рассмотрел в судебном  заседании кассационную жалобу акционерного общества «Угольная компания «Северный  Кузбасс» на решение от 28.04.2023 Арбитражного суда Кемеровской области (судья  Кормилина Ю. Ю.) и постановление от 13.07.2023 Седьмого арбитражного  апелляционного суда (судьи Кривошеина С.В. Зайцева О.О., Павлюк Т.В.) по делу   № А27-17333/2022 по заявлению Совместного предприятия общества с ограниченной  ответственностью «Барзасское товарищество» (652421, Кемеровская область – Кузбасс,  

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000,  Кемеровская область – Кузбасс, 

<

...>,  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об оспаривании решения от 07.06.2022   № 05/3893 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного  законодательства.  

Другое лицо, участвующее в деле, – акционерное общество «Угольная компания  «Северный Кузбасс», (652427, Кемеровская область – Кузбасс, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).  

Путем использования систем видеоконференц-связи в заседании участвовали  представители:  

от акционерного общества «Угольная компания «Северный Кузбасс» –  ФИО2 по доверенности от 02.11.2022;  

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской  области – ФИО3 по доверенности от 29.12.2022;  

от Совместного предприятия общества с ограниченной ответственностью  «Барзасское товарищество» – ФИО4 по доверенности от 25.01.2021.  

Суд установил: 

общество с ограниченной ответственностью Совместное предприятие «Барзасское  товарищество» (далее – ООО СП «Барзасское товарищество», товарищество) обратилось  в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения  Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – антимонопольный орган, управление) об отказе в возбуждении дела о нарушении  антимонопольного законодательства в отношении акционерного общества «Угольная  компания «Северный Кузбасс» (далее – АО «УК «Северный Кузбасс», общество)  от 02.06.2022.  

 К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено АО «УК «Северный Кузбасс».  

Решением от 28.04.2023 Арбитражного суда Кемеровской области, оставленным  без изменения постановлением от 03.07.2023 Седьмого арбитражного апелляционного  суда, заявленное требование удовлетворено.  

 В кассационной жалобе, поданной в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа,  общество просит отменить указанные судебные акты, ссылаясь на нарушение норм права,  несоответствие выводов судов обстоятельствам дела, и принять новый судебный акт  об отказе в удовлетворении требования товарищества.  

По мнению подателя кассационной жалобы, у судов отсутствовали основания  для признания недействительным решения управления, поскольку товариществом  не представлено доказательств нарушения прав и законных интересов оспариваемым  актом; суды не применили положения части 4 статьи 52.2 Градостроительного кодекса  Российской Федерации (далее – ГрК РФ) об обязательном исполнении технических  требований и условий, выданных правообладателем путей необщего пользования,  и не установили существенные для правильного разрешения дела обстоятельства  относительно наличия либо отсутствия технической и технологической возможности  оказания услуг в заявленном товариществом объеме, обеспечивая безопасность движения  поездов; оснований для восстановления срока на обжалование решения  антимонопольного органа, установленного статьей 52 Федерального закона от 26.07.2006   № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закона о защите конкуренции), у судов  не имелось.  

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить обжалуемые судебные  акты без изменения как соответствующие действующему законодательству.  

Управление в отзыве на кассационную жалобу свою позицию относительно  обжалуемых обществом судебных актов не выразило.  

Проверив в порядке статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (далее – АПК РФ) обоснованность доводов, изложенных  в кассационной жалобе, отзывах на нее и выступлениях в судебном заседании  представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции не усматривает  оснований для ее удовлетворения.  

Как следует из материалов дела и установлено судами, 12.10.2020, 03.11.2020,  

03.12.2020, 17.12.2020 в управление поступили заявления товарищества о наличии  в действиях общества признаков нарушения антимонопольного законодательства,  выразившегося в неправомерном сокращении в октябре – декабре 2020 года объемов  перевозки грузов, согласованных ранее, и несогласовании объемов грузов, подлежащих  перевозке в 2021 году.  

Решением управления от 30.12.2021 по делу № 042/01/10-2050/2020 общество  признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части  отказа товариществу в перевозке в октябре – декабре 2020 года грузов, в ранее  согласованном объеме (законность указанного решения подтверждена вступившим  в законную силу решением от 01.07.2022 Арбитражного суда Кемеровской области  по делу № А27-5506/2022).  

Товарищество обратилось с жалобой в Федеральную антимонопольную службу  (далее – ФАС России) об отмене решения управления от 30.12.2021 в части  нерассмотрения жалоб, поданных 03.12.2020 и 17.12.2020.  

Решением Апелляционной коллегии ФАС России от 05.03.2022 № СП/24408/22  жалоба товарищества оставлена без удовлетворения, при этом в его мотивировочной  части указано, что действия общества по несогласованию объемов перевозки в размере  2 500 000 тонн за 2021 год, не являлись предметом рассмотрения по делу, управлению  надлежит рассмотреть заявления товарищества от 03.12.2020 и от 17.12.2020 и принять  по ним решение в соответствии со статьей 44 Закона о защите конкуренции.  

По результатам рассмотрения жалоб товарищества управлением принято решение,  оформленное письмом от 02.06.2022 № 05/3893, об отказе в возбуждении дела  о нарушении антимонопольного законодательства в отношении общества на основании  пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции (отсутствуют признаки  нарушения антимонопольного законодательства), не согласившись с которым,  товарищество обратилось в суд с настоящим заявлением.  

Удовлетворяя заявленное требование, суды первой и апелляционной инстанций  пришли к выводам об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований  для вынесения оспариваемого решения.  

Суд округа, оставляя без изменения обжалуемые судебные акты, исходит из доводов  кассационной жалобы и конкретных обстоятельств рассматриваемого спора.  

В силу статьи 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган  обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного  законодательства хозяйствующими субъектами; выявляет нарушения антимонопольного  законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного  законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает  монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения  антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами.  

В целях осуществления данных функций антимонопольный орган в пределах своих  полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного  законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и предписания,  

привлекает к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства  коммерческие и некоммерческие организации; устанавливает доминирующее положение  хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении  антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля  за экономической концентрацией; проводит проверку соблюдения антимонопольного  законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями  (пункты 1, 10 и 11 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции).  

Одним из оснований для возбуждения антимонопольным органом дела о нарушении  антимонопольного законодательства согласно пункту 2 части 2 статьи 39 Закона о защите  конкуренции является заявление юридического или физического лица, указывающее  на признаки такого нарушения.  

В случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства  антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела (пункт 2 части  9 статьи 44 Закона о защите конкуренции).  

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия  (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта,  результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение,  устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих  субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга  потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные  сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или  размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного  производства, а также, если такое сокращение или такое прекращение производства  товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми  актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами  Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами  уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами  (пункт 4).  

Из части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции следует, что доминирующим  признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии  на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.  

Услуги по подаче и уборке вагонов, оказываемые на железнодорожном транспорте  в местах общего пользования и необщего пользования, включены в Перечень работ  (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы,  сборы и плата в отношении которых регулируются государством (подпункт «а» пункта 4),  утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009   № 643.  

Как следует из материалов дела, товарищество и общество владеют  железнодорожными путями необщего пользования в районе станции Бирюлинская  Западно-Сибирской железной дороги (далее – ст. Бирюлинская), при этом путь необщего  пользования товарищества примыкает к ст. Бирюлинская через путь необщего  

пользования общества, непосредственное примыкание пути необщего пользования  товарищества к ст. Бирюлинская отсутствует.  

Согласно техническим условиям от 03.08.2004 № 318/04 и соглашению  о внесении изменений в технические условия от 25.09.2006 сторонами предусмотрена  перевозка угля по принадлежащим обществу путям необщего пользования в объеме  до 800 000 тонн в год.  

Между обществом (транспорт) и товариществом (предприятие) заключен договор  от 11.03.2013 № СК-98/13, которым урегулированы отношения по оказанию транспортом  услуг предприятию по подаче и уборке вагонов со (на) ст. Бирюлинская при перевозке  грузов для предприятия в пределах железнодорожных путей необщего пользования  транспорта и предприятия и иных, связанных с таким обслуживанием, взаимоотношений  (пункт 1.1 договора).  

В силу пункта 2.1 договора транспорт обязался: осуществлять прием груженых  и порожних вагонов в коммерческом отношении, переданных перевозчиком (РЖД) для  предприятия (грузоотправителя, грузополучателя) на выставочных путях  ст. Бирюлинская; производить подачу и уборку вагонов, переданных ст. Бирюлинская,  на (с) места погрузки, выгрузки предприятия; выполнять дополнительную маневровую  работу по заявке предприятия; осуществлять расчеты с перевозчиком по оплате  за пользование вагонами и иным платежам, связанные с пользованием вагонами;  оказывать по согласованию сторон другие дополнительные услуги, связанные  с транспортно-экспедиционными операциями.  

Согласно пункту 3.3 договора предприятие в сроки, предусмотренные Правилами  приема перевозчиком заявок грузоотправителей на перевозку грузов железнодорожным  транспортом, утвержденными приказом Минтранса России от 27.07.2015 № 228,  предоставляет транспорту в письменном виде заявку на перевозку грузов установленной  формы для ее согласования.  

Предприятие за два месяца до наступления последующего планируемого года  предоставляет транспорту для согласования протокол согласования объемов перевозок  всех видов грузов товарищества (в тоннах) на планируемый год в целом и по кварталам,  необходимый для последующего предоставления в департамент цен и тарифов  Кемеровской области для декларирования тарифов (пункт 4.10 договора).  

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела  доказательства, суды первой и апелляционной инстанций установили, что обществом  товариществу выданы технические условия от 26.12.2016 № 2-01/537, при выполнении  которых возможен провоз угля в размере 2 000 000 тонн в год; технические условия  от 21.11.2018 № 2-5/445, при выполнении которых возможен провоз угля в размере  3 000 000 тонн в год; технические условия от 21.01.2019, при выполнении которых  возможен провоз угля в размере 2 000 000 тонн в год (данные технические условия  включали в себя выполнение технических условий 2016 года; запрос у РЖД  дополнительных технических условий на увеличение отгрузки и завоз привозного сырья;  реконструкцию ст. Бирюлинская); в части развития инфраструктуры общества  

технические условия 2016, 2018 и 2019 годов не исполнены; при этом в соответствии  с пунктом 4.10 договора сторонами ежегодно согласовывались объемы перевозки,  превышающие установленные техническими условиями от 03.08.2004 № 318/04 (в 2018  году – 1 754 800 тонн, в 2019 году – 2 088 100 тонн, в 2020 году – 2 081 900 тонн);  постановлением Региональной энергетической комиссии Кузбасса от 09.04.2020 № 40  установлены и введены в действие с 16.04.2020 предельные максимальные тарифы  на транспортные услуги, оказываемые на подъездных железнодорожных путях общества;  несмотря на согласованные объемы и установление предельных максимальных тарифов  на транспортные услуги, письмом от 27.04.2020 № 1-2/182 общество поставило  возможность выполнения услуг в согласованных на 2020 год объемах в зависимость  от степени участия товарищества в инвестиционной программе по приобретению 2-х  локомотивов (1-ТЭМ18ДМ в 2020 году, 1-ТЭМ7А в 2021 году) для нужд общества  на безвозмездной основе; письмом от 02.10.2020 № 1-2/441 общество сообщило  товариществу, что в связи с недостижением по вине товарищества договоренности  по порядку реализации новых технических условий общество вынуждено  руководствоваться объемами начальных технических условий (от 03.08.2004 № 318/04),  предусматривающих погрузку угля в объеме 800 000 тонн в год; вступившими в законную  силу судебными актами по делам №№ А27-26287/2020, А27-5506/2022 установлен факт  необоснованного в отсутствие обстоятельств непреодолимой силы неисполнения  обществом в октябре – декабре 2020 года обязанности по перевозке груза в согласованном  сторонами объеме; 21.01.2019 между товариществом и обществом подписан договор   № СК-8/2019, по условиям которого общество обязалось выполнить работы/оказать  услуги по осуществлению технологического присоединения железнодорожных путей  необщего пользования товарищества, в том числе по обеспечению готовности  инфраструктуры общества (включая проектирование, строительство, реконструкцию),  отвечать следующим требованиям: отгрузка угольного концентрата в объеме до 2 000 000  тонн в год, завоз привозного сырья до 500 000 тонн в год, а товарищество обязалось  оплатить оказанные услуги и принять их результат; в течение 2020 года между сторонами  велась переписка относительно порядка и объема участия товарищества в развитии  инфраструктуры погрузочно-транспортного управления общества (ст. Бирюлинская),  в рамках которого обществом в адрес товарищества направлены технические условия  от 19.08.2020 № 1-2/359 (о развитии инфраструктуры станции Бирюлинская),  предусматривающие выполнение следующих видов работ: I этап «Отгрузка угольного  концентрата в объеме до 1 500 тыс. тонн и завоз привозного угля до 200 тыс. тонн в год»  (1. Приобретение тепловоза ТЭМ18ДМ – 1 ед. для ПТУ; 2. Разработка и внедрение  компьютерной программы по учету вагонов товарищества и ПТУ); II этап «Отгрузка  угольного концентрата в объеме до 2 100 тыс. тонн и завоз привозного угля до 500 тыс.  тонн в год» (1. Приобретение тепловоза ТЭМ7А – 1 ед. для ПТУ; 2. Выполнение проекта  развития инфраструктуры ПТУ); III этап «Отгрузка угольного концентрата в объеме  до 3 000 тыс. тонн и завоз привозного угля до 500 тыс. тонн в год» (1. Реконструкция  ст. Бирюлинская ПТУ в соответствии с проектом), которые не были приняты  

и реализованы; письмами от 29.09.2020 № 2-5/431, от 09.10.2020 № 1-2/446 общество  настаивало на увеличении первых по времени платежей при сохранении общего объема  финансирования – 350 000 000 руб. и заявленного объема перевозок; в сентябре 2020 года  товарищество заявило объем грузооборота в размере 2 500 000 тонн на 2021 год, в том  числе 210 000 тонн в месяц в периоды: январь – август, октябрь 2021 года, 205 000 тонн  в месяц в периоды: сентябрь, ноябрь, декабрь 2021 года; письмом от 05.11.2020 № 1-2/484  общество отказало в согласовании заявленного объема перевозок, сославшись на то, что  на текущее время выполнены только технические условия от 03.08.2004 № 318/04  с объемом погрузки 800 000 тонн в год.  

Отказывая в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства,  управление указало, что выданные обществом товариществу технические условия 2016,  2018 и 2019 годов, предусматривающие реконструкцию (модернизацию) ст. Бирюлинская,  товариществом не исполнены; в связи с неудовлетворительным состоянием  инфраструктуры, которое может привести к чрезвычайным и аварийным последствиям,  общество правомерно согласовало к перевозке на 2021 год объемы грузов в размере  800 000 тонн, соответствующие техническим условиям от 03.08.2004 № 318/04; также  управление сослалось на недопустимость разрешения им гражданско-правового спора  хозяйствующих субъектов.  

При оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям,  предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции,  арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа  о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя,  свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного  законодательства в поведении соответствующих лиц (абзац третий пункта 52  постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2  «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного  законодательства»).  

В рассматриваемом случае суды первой и апелляционной инстанции сочли  преждевременными выводы управления об отсутствии признаков нарушения  антимонопольного законодательства в действиях общества, сделанными без учета  и оценки всех приведенных обществом доводов и представленных доказательств.  

Статьей 4 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ «О железнодорожном  транспорте в Российской Федерации» установлено, что государственное регулирование  в области железнодорожного транспорта необщего пользования осуществляется, в том  числе, в целях обеспечения: безопасного и качественного функционирования  железнодорожного транспорта необщего пользования; непрерывности перевозочного  процесса, осуществляемого совместно с владельцами инфраструктур и перевозчиками;  беспрепятственного доступа пользователей услугами железнодорожного транспорта,  перевозчиков, владельцев инфраструктур к услугам, оказываемым владельцами  железнодорожных путей необщего пользования.  

Вместе с тем антимонопольным органом не проверялись и не устанавливались  

предусмотренные законодательством основания для отказа в перевозке грузов  товарищества, не дана оценка действиям общества по неуказанию конкретных причин  отказа в согласовании заявок, установленных статьей 11 Федерального закона  от 10.01.2003 № 18-ФЗ «Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации»,  Перечнем критериев технических и технологических возможностей осуществления  перевозки, отсутствие которых является для перевозчика и владельца инфраструктуры  основанием отказа от согласования заявки, утвержденным приказом Министерства  транспорта Российской Федерации 06.09.2010 № 192; доказательства технической или  технологической невозможности оказания услуг в 2021 году в объеме перевозки грузов,  превышающем 800 000 тонн, не установлены; не дана оценка поведению хозяйствующего  субъекта (общества), занимающего монопольное положение, в ходе исполнения договора  на наличие (отсутствие) признаков злоупотребления таким положением.  

С учетом изложенного суды первой и апелляционной инстанций правомерно  признали несоответствующим действующему законодательству решение управления  об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства  по изложенным в нем основаниям.  

В силу взаимосвязанных положений статей 22, 39, 44 Закона о защите конкуренции  предоставленный антимонопольным органам объем полномочий предполагает наличие  у них соответствующей обязанности по проверке поступивших материалов (обращений,  заявлений) на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства.  При этом на стадии возбуждения дела не устанавливается наличие или отсутствие факта  нарушения антимонопольного законодательства, а проверяется достаточность имеющихся  признаков для возникновения подозрений в совершении нарушения.  

При таких обстоятельствах суды обоснованно удовлетворили заявленное  требование, признав незаконным оспариваемое решение и возложив на антимонопольный  орган в порядке пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ обязанность по устранению  допущенных нарушений прав и законных интересов товарищества путем повторного  рассмотрения его обращения и принятия процессуального решения в соответствии  с требованиями Закона о защите конкуренции.  

Доводам подателя жалобы о необоснованном восстановлении судом первой  инстанции срока на оспаривание решения антимонопольного органа дана надлежащая  оценка судом апелляционной инстанции.  

Ссылка общества на часть 4 статьи 52.2 ГрК РФ подлежит отклонению, поскольку  положения данной статьи применяются в случае строительства объектов транспортной  инфраструктуры государственного, регионального или местного значения при наличии  утвержденного проекта планировки территории, а также при строительстве  многоквартирных домов, жилых домов блокированной застройки и необходимых для их  функционирования объектов коммунальной, транспортной и социальной инфраструктуры.  

В целом доводы подателя кассационной жалобы повторяют его позицию по спору,  являлись предметом рассмотрения судов нижестоящих инстанций и не опровергают  их выводы, сделанные на основании правильного применения норм права  

к установленным обстоятельствам дела.  

Суд кассационной инстанции не усматривает предусмотренных статьей 288 АПК РФ  оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов.  

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд  Западно-Сибирского округа  

постановил:

решение от 28.04.2023 Арбитражного суда Кемеровской области и постановление  от 13.07.2023 Седьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А27-17333/2022  оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда  Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в  порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации.  

Председательствующий С.Т. Шохирева 

Судьи Ю.Ф. Дружинина  

 ФИО1