ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, г. Москва, проезд Соломенной сторожки, д. 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-49566/2019

Дело №А40-80085/2019

г. Москва

22 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 15 октября 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2019 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Елоева А.М.,

судей: Юрковой Н.В., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу 

АО «Телеспорт» на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2019 по делу №А40-80085/19 по иску АО «Телеспорт» (ОГРН: 

<

***>) к ООО «Айкью Медиа» (ОГРН: 

<

***>) о взыскании 29 581 900 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 по доверенности от 18.03.2019, ФИО3 по доверенности от 12.06.2019,

от ответчика: ФИО4 по доверенности от 15.04.2019, ФИО5 по доверенности от 29.03.2019,

УСТАНОВИЛ:

АО «Телеспорт» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО «Айкью Медиа» о взыскании задолженности по оплате услуг по договору №ТС ТС-120/0418 от 23.04.2018 в размере 24 000 000 руб., а также неустойки в размере 5 581 900 руб. 

Решением от 09.07.2019 в удовлетворении исковых требований отказано. 

Не согласившись с принятым судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, указывая на ошибочные выводы суда первой инстанции о правомерности расторжения ответчиком договора №ТС ТС-120/0418 от 23.04.2018 на основании пунктов 4.4 и 4.6 договора.

По мнению истца, поскольку у ответчика оснований для расторжения договора в соответствии с п.п. 4.4, 4.6 договора не имелось, договор действовал в соответствии с п.8.1 до 31.12.2018. При этом размещений рекламных материалов в ноябре и декабре 2018 года истцом не осуществлялось по вине ответчика, в связи с чем в соответствии с п.2 ст.781 ГК РФ услуги подлежат оплате в полном объеме.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст.ст.266,268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы жалобы, апелляционный суд считает решение подлежащим отмене.

Как усматривается из материалов дела, 23.04.2018 истец (Исполнитель) и ответчик (Заказчик) заключили договор №ТС ТС-120/0418, по условиям которого Исполнитель принял на себя обязательство по заданию Заказчика в период с мая 2018 года по 31 декабря 2018 года обеспечивать оказание услуг последнему по размещению Рекламных материалов на Видеоэкранах, а Заказчик обязался принять и оплатить услуги Истца.

Согласно п. 2.2 договора действие договора не распространяется на обеспечение оказания услуг по размещению на Видеоэкранах Социальной Рекламы, Политической рекламы и Несанкционированной рекламы.

Согласно п.2.3 договора порядок размещения рекламных материалов на видеоэкранах, а также иные условия оказания услуг по размещению рекламных материалов регулируется настоящим Договором, а также соглашениями к нему. 

Согласно п.2.4. договора общий убьем оказываемых услуг (хронометраж размещения рекламных материалов па видеоэкранах), оказываемых Исполнителем Заказчику, указан в Приложении № 2 к настоящему Договору.

Приложение № 2 к Договору определена адресная программа размещения экранов на АЗС ФИО6 и объем оказываемых услуг – хронометраж размещения Рекламных материалов на Видеоэкранах, сторонами в данном приложении были согласован список АЗС, на которых должна транслироваться реклама, а также, что реклама должна размещаться 345 минут в сутки. 

Согласно п.3.3.11 договора Заказчик обязан оплачивать услуги в размере и порядке, установленном Договором.

Согласно п.4.1 договора стоимость услуг по размещению рекламных материалов в период с мая 2018 года по 31 декабря 2018 года составляет 50 000 000 руб., при условии, что расчет стоимости реализации общего объема услуг (хронометраж размещения рекламных материалов на видеоэкранах) будет осуществляться исключительно (эксклюзивно) Заказчиком.

Согласно п. 3.3.13 Договора Заказчик обязан в течение 10 рабочих дней после получения Акта, подписать Акт и направить его Исполнителю, либо направить Исполнителю письменные возражения по оказанным услугам. Если в течение указанного времени подписанный Акт либо возражения по нему к Исполнителю не поступили, считается, что Исполнитель в отчетном месяце исполнил свои обязательства, а Заказчик принял оказанные услуги по размещению рекламных материалов в полном объеме в соответствии с условиями Договора.

Согласно п. 4.2. Договора оплата услуг по размещению рекламных материалов в течение каждого месяца осуществляется Заказчиком на основании выставленного Исполнителем счета не позднее 25 числа месяца, предшествующего месяцу размещения рекламных материалов в следующем порядке, если иное не будет предусмотрено настоящим договором.

В соответствии с п. 5.2 договора в случае несвоевременного исполнения финансовых обязательств Исполнитель вправе взыскать с Заказчика пени в размере 0,1% (ноль целых одна десятая процента) от суммы долга за каждый день просрочки.

Представленными в дело доказательствами подтверждается, что услуги за период с мая по сентябрь 2018 года истцом оказаны и оплачены ответчиком в полном объеме. 

Также истцом ответчику направлялись и были возвращены почтовой службой Акты о выполнении обязательств за период октябрь 2018 года на сумму 8 000 000 руб., за период ноябрь 2018 года на сумму 9 000 000 руб., за период декабрь 2018 года на сумму 7 000 000 руб.

Обосновывая заявленные требования истец указывал на исполнение в полном объеме обязательств по договору и оказание ответчику предусмотренных договором услуг. 

Суд первой инстанции, отказывая в иске, пришел к выводу о том, что истец свои обязательства надлежащим образом не исполнял.

Суд первой инстанции установил, что 16.10.2018 ответчик направил в адрес истца уведомление о расторжении Договора на основании п. 4.4 и п.4.6, уведомление о расторжении договора было получено истцом 22.10.2018, договор считается расторгнутым с 22.10.2018, в связи чем каких-либо оснований для взыскания задолженности по договору за октябрь, ноябрь и декабрь 2018 года отсутствуют.

Также суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в материалы дела не представлены документальные подтверждения ни факта, ни объема, ни качества оказанных услуг в октябре 2018 года, ноябре 2018 года и декабре 2018 года, в нарушение п. 3.1.4 договора факт, объем и качество оказанных услуг не подтверждены фотоотчетами, а также медиапланами (медиапоказателями), утвержденными Приложением №1 к Договору.

Кроме того, суд первой инстанции установил, что ООО «Айкью Медиа» в соответствии с условиями договора с АО «Телеспорт» №ТС ТС-120/0418 от 23.04.2018 обладает исключительным правом на размещение рекламы на видеоэкранах на территории сети заправок «Газпромнефть», и согласился с доводами ответчика о том, что размещение на видеоэкранах на территории сети заправок «Газпромнефть» брендов, условия по которым не были выданы/рассчитаны ООО «Айкью Медиа», является основанием для расторжения договора.

Апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции. 

Ответчик указывает, что он на основании пунктов 4.4. и 4.6. договора  расторг его в одностороннем порядке.

Согласно п. 4.4 договора в случае, если не по вине Заказчика Исполнитель не обеспечит наличие необходимого для реализации объема услуг и/или нарушит п. 4.1. настоящего договора, Заказчик вправе не соблюдать финансовые условия в соответствующем месяце без каких-либо санкций со стороны Исполнителя, при этом Заказчик вправе расторгнуть настоящий Договор в одностороннем внесудебном порядке. Договор считается расторгнутым с момента получения соответствующего уведомления Исполнителем.

Поскольку общий объем оказываемых услуг (хронометраж размещения Рекламных материалов на Видеоэкранах), оказываемых Исполнителем Заказчику, указан в Приложении №2 к договору, и составляет 345 минут в сутки, ответчик не мог требовать от истца размещения рекламы в большем объеме, при этом доказательств того, что реклама размещалась в меньшем объеме, ответчиком не представлено. 

Следует отметить, что ответчик в суде первой инстанции фактически проигнорировал данные доводы истца, не заявлял каких-либо ходатайств для опровержения доводов истца по объему размещения рекламы, в том числе истребованию у владельца АЗС данных сведений.

В апелляционном суде на вопрос суда о том, опровергает ли он факт трансляции рекламы в указанный период в объеме меньшем, чем 345 минут в сутки, ответчик заявил, что данное обстоятельство не имеет значения, поскольку его правовая позиция обосновывается иными доводами, в том числе нарушением истцом положений п.4.6 договора. 

Согласно п. 4.6 договора в случае фактического размещения в РКС товарных и/или финансовых брендов (что может подтверждаться фотографией, содержащей изображение, позволяющее с уверенностью идентифицировать товарный и/или финансовый бренд), условия по которым не были выданы/рассчитаны Заказчиком, Заказчик вправе не соблюдать финансовые условия в соответствующем месяце без каких-либо санкций со стороны Исполнителя, при этом Заказчик вправе расторгнуть настоящий Договор в одностороннем внесудебном порядке. Договор считается расторгнутым с момента получения соответствующего письменного уведомления Исполнителем.

Поскольку общее время размещения рекламы ответчика составляло 345 минут в сутки, размещение рекламы в оставшееся время на АЗС Газпромнефть не могло ставится в зависимость от желаний и воли ответчика. Ответчику было предоставлено в рамках договора исключительное право на размещение рекламы на АЗС Газпромнефть только в 345 минутах в 1 сутках. При этом п.4.6 договора не обязывает истца согласовывать или уведомлять ответчика о рекламе иных брендов, поскольку п.4.6 договора должен оцениваться с учетом Приложения №2 к договору, определяющему объему рекламного времени, в связи с чем требования п.4.6 договора распространяются только на согласованный сторонами период рекламного времени. 

Следует отметить, что ответчиком для подтверждения факта нарушения истцом положений договора были представлен Отчет о проведении фотомониторинга №5540. 

Апелляционный суд считает, что данный отчет не может подтверждать факт нарушения истцом своих обязательств при оказании услуг, поскольку составлен в порядке и лицом, не предусмотренном договором, а именно ИП ФИО7, при этом на вопрос апелляционного суда представитель ответчика не смог пояснить, кто именно проводил проверки и делал фотографии, заявил, что проверки проводились несколькими лицами, однако данные лица не указаны, в связи с чем у апелляционного суда отсутствует возможность проверить достоверность данных проверок. 

Сам порядок проверок, в том числе исходя из пояснений представителя ответчика, заключался в непродолжительном посещении АЗС и фотографировании экрана, после чего проверяющим указывалось время проверки, однако посещение АЗС в течение незначительного промежутка времени не может подтверждать факт отсутствия трансляции рекламного контента в течение 345 минут в сутки.  

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что правовых оснований для расторжения договора на основании п.п. 4.4, 4.6 договора у ответчика не имелось.

Ссылки ответчика на нарушение истцом п.3.1.4 договора в связи с непредоставлением ему фоторафических отчетов в августе и сентябре 2018 года отклоняются апелляционным судом, поскольку такие отчеты в силу п.3.1.4 договора предоставляются исполнителем по запросу заказчика, доказательств направления таких запросов в спорный период ответчик не представил, указав, что такой запрос был направлен в момент расторжения договора. 

Более того, поведение ответчика при исполнении договора до заявления о расторжении свидетельствует о принятии последним оказанных услуг, в том числе в части качества и объема, а последующие действия и заявления ответчика – о злоупотреблении своими правами. 

Ответчик ссылается на ненадлежащее оказание истцом услуг в августе и сентябре 2018 года, однако факт оплаты услуг в полном объеме за указанные периоды по выставленным истцом счетам со стороны ответчика также свидетельствует о надлежащем исполнении истцом своих обязательств. При этом каких-либо претензионных писем до октября 2018 года ответчиком истцу не направлялось. 

Апелляционный суд также учитывает, что ответчик не был лишен права отказаться от договора в соответствии со ст.782 ГК РФ, однако данным правом не воспользовался.

В то же время, суд первой инстанции также сослался на данную норму, указав тем самым на безусловное право заказчика отказаться от договора, однако не учел положений пункта 8.3 договора, устанавливающего порядок расторжения договора и необходимость предварительного уведомления исполнителя не позднее чем за 60 дней до даты расторжения. Следовательно, и в случае расторжения договора в соответствии со ст.782 ГК РФ после 16.10.2019, данный договор действовал бы следующие 60 дней.

Также не имеет правового значения то, обстоятельство, что в ноябре и декабре 2018 года реклама не размещалась на АЗС, поскольку именно ответчик в силу п.3.3.3 договора не позднее, чем за 5 дней до начала размещения рекламы должен был предоставлять, но не предоставлял рекламу истцу.

По мнению апелляционного суда, у истца отсутствовала реальная возможность размещать рекламу в отчетном периоде (месяце), поскольку ответчиком реклама для отчетного периода передана истцу не была. При этом, как указывается истцом и не оспаривается ответчиком (данный вопрос также выяснялся апелляционным судом), рекламное время в ноябре и декабре 2018 года было оплачено истцом владельцу АЗС Газпромнефть. 

Таким образом, истцом были совершены все действия и исполнены все обязательства, позволяющие ответчику воспользоваться услугами истца в ноябре и декабре 2018 года. 

В соответствии с п.2 ст.781 ГК РФ в случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме.

С учетом изложенного у истца возникли также основания для получения оплаты за услуги по размещению рекламы ноябре и декабре 2018 года.

Необходимо отметить, что в силу специфики рассматриваемого договора, ненаправление заявок при условии отказа в оплате услуг, привело бы к фактическому отказу от его исполнения, в связи с чем единственным способом у исполнителя защитить свои интересы является требование оплаты оказанных услуг с учетом положений ст.781 ГК РФ независимо от факта размещения рекламы в ноябре и декабре 2018 года.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о взыскании с ответчика в соответствии со ст.ст.309,310, 779, 781 ГК РФ задолженности по оплате услуг по договору №ТС ТС-120/0418 от 23.04.2018 за октябрь 2018 года в размере 8 000 000 руб., за ноябрь 9 000 000 руб., за декабрь 7 000 000 руб., а всего 24 000 000 руб.

Также апелляционный суд считает подлежащим удовлетворению требование истца о взыскании неустойки на основании п. 5.2 договора в размере 5 581 900 руб., поскольку размер неустойки судом проверен, ответчиком по существу не опровергнут, при этом исключительных оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ и снижения неустойки судом не установлено. 

Расходы по оплате государственной пошлины распределяются в соответствии со ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, 269, 270, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2019 по делу №А40-80085/19 отменить. 

Взыскать с ООО «Айкью Медиа» в пользу АО «Телеспорт» сумму основного долга в размере 24 000 000 руб., неустойку в размере 5 581 900 руб., расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в размере 173 910 руб.

Возвратить  АО «Телеспорт» излишне уплаченную государственную пошлину в размере 3000 руб. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судьяА.М. Елоев 

СудьиН.В. Юркова 

Л.А. Яремчук