ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

672000, г. Чита, ул. Ленина, 100б

http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А58-1135/2016

г. Чита

05 мая 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 26 апреля 2017 года.

В полном объеме постановление изготовлено 05 мая 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Бушуевой Е.М., судей Скажутиной Е.Н., Юдина С.И., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) в составе судьи Белоновской Г.И., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия секретарём судебного заседания ФИО2, в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ОЛУК» на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 17 ноября 2016 года по делу № А58-1135/2016 по иску государственного казенного учреждения «Служба государственного заказчика» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***> 

<

...>) к обществу с ограниченной ответственностью «ОЛУК» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 

<

...>) о взыскании 680 386, 95 руб., по встречному иску общества с ограниченной ответственностью «ОЛУК» к государственному казенному учреждению «Служба государственного заказчика» о взыскании 876 742, 33 руб.

(суд первой инстанции: судья Гуляева А.В.)

при участи в судебном заседании:

от истца: ФИО3, представитель по доверенности от 11.01.2016,

от ответчика: ФИО4, представитель по доверенности от 31.03.2017

установил:

государственное казенное учреждение «Служба государственного заказчика Республики Саха (Якутия)» (далее – истец, ГКУ «Служба государственного заказчика Республики Саха (Якутия)», учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «ОЛУК» (далее – ответчик, ООО «ОЛУК», общество) о взыскании неосновательного обогащения в размере 680 386, 95 руб.

Определением суда первой инстанции от 25.04.2016 принято встречное исковое заявление ООО «ОЛУК» к ГКУ «Служба государственного заказчика Республики Саха (Якутия)» о взыскании 876 742, 33 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 17.11.2016 с ответчика в пользу истца взыскано 680 386, 95 руб. неосновательного обогащения и расходы по уплате госпошлины в размере 16 608 руб., в удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что выполненные им работы отличаются от выполненных ООО «Полипрофиль» работ, что следует из актов о приемке выполненных работ № 14 от 30.07.2015 и акта о приемке выполненных работ № 1 от 28.12.2015.

По мнению ответчика, доказательством выполнения спорных работ является договор субподряда, заключенный последним с ООО ПСК «Стройпрогресс», а также акт выполненных работ и документы об оплате. 

Ответчик указал, что заказчик не учитывает тот момент, что цена контракта является твердой и не подлежит изменению, изменить цену можно только заключением дополнительного соглашения, такого соглашения стороны контракта не заключали, изменение длины теплотрассы произошло в результате изменений, внесенных в проект самим заказчиком, такое поведение заказчика не меняет цену контракта, так как она является твердой.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, отзыва на жалобу и пояснений к ней, изучив материалы дела, оценив доказательства в деле в их совокупности, достаточности и взаимной связи, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12.08.2013 на основании протокола заседания Единой комиссии № 0316200000113000106 от 29.07.2013 между истцом (заказчиком) и ответчиком (подрядчиком) заключен контракт № 0316200000113000106_97234 (далее – контракт), согласно которому подрядчик обязался в соответствии с утвержденной заказчиком проектной документацией выполнить строительно-монтажные работы «под ключ» по объекту «Школа на 80 учащихся в с. Ситте Кобяйского улуса».

Подрядчик обязался выполнить все строительно-монтажные и прочие работы и услуги по объекту, указанные в приложении № 1, собственными силами или силами привлеченных субподрядных организаций (пункт 1.2 контракта).

Согласно пункту 2.1 контракта стоимость выполняемых работ составляет 143 722 026 руб., в том числе НДС (18%) 21 923 698, 88 руб.

Сроки выполнения работ, оговоренных контрактом, определены графиком производства работ (приложение № 2) (пункт 3.1 контракта).

Срок начала строительства объекта исчисляется с даты двустороннего подписания контракта (пункт 3.2 контракта).

Срок окончания выполнения работ подрядчиком – 31.12.2014, с приемкой объекта по акту приемки законченного строительством объекта (пункт 3.3 контракта).

Срок действия контракта – 25.08.2015 (указанный срок предоставляется заказчику для проведения окончательных платежей по контракту) (пункт 3.4 контракта).

Согласно пункту 4.1 контракта аванс предусмотрен в 2013 году в размере 30% от суммы лимита, предусмотренного на строительно-монтажные работы, что составляет 4 920 798 руб., в 2014 году в размере 30% от суммы лимита, предусмотренного на строительно-монтажные работы, что составляет 38 195 808 руб.

В соответствии с пунктом 4.2 контракта оплата производится согласно объемам выполненных работ, по мере поступления средств, в пределах предусмотренного лимита финансирования по контракту. В случае начисления заказчиком неустойки (штрафа, пеней) и выставления требования об ее уплате, оплата по контракту осуществляется только после уплаты подрядчиком такой неустойки.

1-й платеж по акту о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 производится после предоставления подрядчиком контракта комплексного страхования строительно-монтажных рисков, согласно пункту 16 контракта (пункт 4.3 контракта).

Заказчик не позднее, чем через 10 дней после подписания им акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, обязуется оплатить подрядчику стоимость принятых заказчиком по акту работ, в случае если подрядчик произвел работы в пределах годового лимита капитальных вложений, в соответствии с государственным бюджетом РС(Я) (пункт 4.4 контракта).

В случае авансирования, стоимость выполненных работ оплачивается заказчиком подрядчику по контрактной цене, установленной по объекту, в разделе 2 контракта, с удержанием произведенных ранее авансовых платежей пропорционально объемам выполненных работ (пункт 4.5 контракта).

Окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится заказчиком после завершения строительства, включая устранение выявленных дефектов, выполнения гарантийных обязательств на основании акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11), оформленного в установленном порядке, а также после предоставления заказчику исполнительно-технической документации на выполненные работы (пункт 4.6 контракта).

Истец письмом от 11.09.2015 № 4706 направил в адрес ответчика на подписание соглашение о расторжении государственного контракта № 0316200000113000106_97234 от 12.08.2013. 

13.01.2016 заказчик, ссылаясь на то, что подрядчиком допущено нарушение конечного срока строительно-монтажных работ, установленного пунктом 3.4 контракта, что свидетельствует о ненадлежащем исполнении контрактных обязательств, направил в адрес последнего решение № 47 об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта № 0316200000113000106_97234 от 12.08.2013 с требованием возвратить неосвоенный аванс в размере 680 386, 95 руб.

Согласно уведомлению с почтовым идентификатором 67701892010416 решение от 13.01.2016 № 47 вручено ответчику 20.01.2016.

Заказчик обратился в адрес подрядчика с претензией от 08.02.2016 № 567 о возврате неосвоенного аванса в размере 680 386, 95 руб. в течение 3 рабочих дней со дня получения претензии.

Ответчик претензию оставил без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в суд с иском.

Ответчик во встречном иске просит взыскать с истца задолженность по оплате выполненных работ в размере 876 742, 33 руб.

В обоснование заявленных требований ответчик ссылается на выполнение им работ на общую сумму 142 902 611, 78 руб. по вышеуказанным двусторонним актам, а также по справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 № 14 от 30.07.2015 на сумму 1 236 806, 83 руб., акту о приемке выполненных работ формы КС-2 № 14 от 30.07.2015 на сумму 1 236 806, 83 руб., акту выполненных работ № 14 на сумму 1 236 806, 83 руб.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемый судебный акт, руководствовался статьями 309, 310, 702, 708, 715, 740, 746, 753, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

Суд апелляционной инстанции не  находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы. 

Исходя из правовой природы фактических отношений, сложившихся между сторонами, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о договорах подряда, на что правильно указал суд первой инстанции.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (пункт 1).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2).

В силу пункта 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом. 

Пунктом 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Пунктом 21.1 контракта установлено, что если подрядчик не приступил к выполнению работ в установленные сроки, равно как и в случае нарушения подрядчиком конечного срока выполнения работ, заказчик вправе отказаться от исполнения контракта и потребовать возмещения убытков, а также уплаты неустойки из расчета 3/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от общей стоимости работ по контракту за каждый день просрочки.

С учетом того, что материалами дела подтверждается факт получения ответчиком уведомления о расторжении контракта 20.01.2016, суд первой инстанции сделал верный вывод о расторжении контракта 31.01.2016.

В силу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Поскольку ответчиком не представлены доказательства выполнения работ на истребуемую истцом сумму аванса в рамках расторгнутого контракта в размере 680 386, 95 руб., вывод суда первой инстанции о неосновательности получения ответчиком указанной суммы также является верным. 

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что справкой о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 № 14 от 30.07.2015, актом о приемке выполненных работ формы КС-2 № 14 от 30.07.2015 и актом выполненных работ № 14 на сумму 1 236 806,83 руб. подтверждается факт выполнения спорных работ судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены. 

Письмом от 26.01.2016 № 336 истец отказал в принятии и подписании актов о приемке выполненных работ КС-2 на сумму 1 236 806, 83 руб., направленных в адрес истца 21.01.2016, указав, что строительно-монтажные работы в спорном контракте предусмотрены по старому проекту шифр 1790/08. 

В декабре 2013 года был получен откорректированный проект шифр 1790/13, в том числе по разделам ОВ, АОВ, сети теплоснабжения и принято решение о выполнении указанных работ по новому проекту. 

В результате изменений проекта возникли дополнительные объемы работ, в связи с чем, указанные виды работ стали предметом двух самостоятельных государственных контрактов № 0116200007914009829 от 13.11.2014, № 031620000011400016 от 31.12.2014. 

Истцом отказано в принятии следующих видов работ: ограждение отопительных приборов, обшивка вентиляционных коробов гипсокартоном и окраска ограждений (разделы 1 и 5 в акте о приемке выполненных работ № 14 от 30.07.2015), в связи с тем, что данные работы фактически подрядчиком не выполнены. 

Государственный контракт № 0116200007914009829 от 13.11.2014 заключен между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик), в соответствии с которым заказчик поручил, а подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по объекту «Школа на 80 учащихся в с. Ситте Кобяйского улуса» (дополнительные объемы работ) и сдать их заказчику.

 В рамках указанного контракта ответчиком выполнены работы на сумму 2 956 280, 28 руб., о чем свидетельствуют подписанные обеими сторонами акт о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 01.12.2014, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 № 1 от 01.12.2014. 

Государственный контракт № 031620000011400016 от 31.12.2014 заключен между истцом (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Полипрофиль» (подрядчик), согласно которому заказчик поручил, а подрядчик обязался выполнить строительно-монтажные работы по объекту «Школа на 80 учащихся в с. Ситте Кобяйского улуса» и сдать их заказчику. 

Перечень выполняемых работ установлен приложением № 1 к государственному контракту, в котором указаны следующие виды работ: узел ввода, отопление, вентиляция, теплоснабжение установки системы П1; П2, автоматизация отопления и вентиляции. 

ООО «Полипрофиль» выполнило работы согласно акта о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 11.01.2016 и справке о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 № 1 от 01.01.2016 на сумму 435 305, 13 руб.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 15.02.2016 по делу № А58-6499/2015 за нарушение сроков выполнения работ с ООО «Полипрофиль» в пользу ГКУ "Служба государственного заказчика Республики Саха (Якутия)" взыскано 51 294, 95 руб. пени по пункту 15.1 государственного контракта № 0316200000114000161 от 31.12.2014 за период с 01.03.2015 по 19.11.2015. 

31.08.2015 стороны контракта № 031620000011400016 от 31.12.2014 составили акт обследования объекта, согласно которому по состоянию на 31.08.2015 работы по узлу ввода, отоплению, вентиляции, теплоснабжению установки системы П1, П2, автоматизации отопления и вентиляции, предъявляемые ответчиком в акте №14 от 30.07.2015 как выполненные, фактически на объекте не выполнены.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве подтверждения выполнения ответчиком спорных работ договор субподряда № 02-14 от 17.02.2014 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Школа на 80 учащихся в с. Ситте Кобяйского улуса», заключенный с ООО ПСК «Стройпрогресс», акты выполненных работ, платежные документы, поскольку при наличии между сторонами спора о том, какое лицо выполняло спорные работы ответчик должен был подтвердить реальность заключенной с ООО ПСК «Стройпрогресс» сделки и факта выполнения работ, однако, как правильно указано судом первой инстанции ответчиком не представлены в материалы дела ни исполнительная документация, ни журнал ведения работ на объекте, ни акты о результатах гидравлических испытаний.

Ответчиком в суде апелляционной инстанции было подано ходатайство о назначении повторной экспертизы по делу для определения были ли выполнены спорные работы на объекте ответчиком с определением их фактической стоимости и установлением объема выполненных ООО «Полипрофиль» работ.  

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции заключение эксперта ФИО5 было признано недопустимым доказательством в силу нарушений экспертом требований Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", в частности, в связи с не указанием методов исследования либо описание исследований при проведении экспертизы, отсутствием в заключении указания на перечень нормативно-справочных документов, в том числе СНиПы, ГОСТы, Своды правил, РД, ТСН, методические рекомендации, отсутствием сведений о содержании и результатах проведенных исследований по третьему вопросу, а также нарушением экспертом требований процессуального законодательства, выразившихся в принятии от одной из сторон (ответчика) документов в целях проведения экспертизы. 

При этом суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для проведения повторной экспертизы по делу, поскольку в суде первой инстанции соответствующее ходатайство о назначении повторной экспертизы ответчиком заявлено не было. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

На основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными. 

При этом согласно пункту 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

Ответчик не указал уважительные или не зависящие от него причины невозможности заявления ходатайства  о назначении повторной экспертизы в суде первой инстанции, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его удовлетворения на стадии апелляционного рассмотрения дела.

При этом доводы ответчика о том, что суд первой инстанции в решении суда дал оценку заключению экспертизы, что препятствовало заявлению ходатайства о назначении повторной экспертизы судом не принимаются, поскольку истец подал возражения по результатам ознакомления с заключением экспертизы и указал на его существенные недостатки, однако ответчик с результатами экспертизы согласился, никаких ходатайств не заявил, тогда как суд не вправе давать оценку доказательствам до вынесения решения по существу (часть 7 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает пояснения самого ответчика о том, что ООО «Полипрофиль» переделало работы по теплоснабжению установки П1 и вентиляции, выполненные ООО «Олук» по старому проекту, поэтому физически на момент проведения экспертизы работ ООО «Олук» по теплоснабжению установки П1 и вентиляции не было по причине их переделки; а также пояснения ответчика, что часть работ выполнена им после 15-16 июля 2016 года, в то время как в предмет доказывания по настоящему делу входит установление объема и стоимости работ, выполненных ответчиком, до одностороннего отказа от исполнения контракта (31.01.2016).

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что цена контракта является твердой, поэтому работы по устройству наружных тепловых сетей должны быть оплачены в полном объеме, не принимаются судом, поскольку правило твердой цены договора действует только в том случае, если работы выполнены ответчиком в полном объеме в соответствии с договором и сметной документацией, тогда как в настоящем случае  предусмотренный контрактом объем работ ответчиком в полном объеме не был выполнен, контракт расторгнут, взыскание неотработанного аванса в размере 680 386, 95 руб. не может расцениваться как увеличение цены государственного контракта.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в качестве основания для отмены или изменения решения арбитражного суда, поскольку выводов суда первой инстанции они не опровергают, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При изложенных фактических обстоятельствах и правовом регулировании дела у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения обжалуемого решения.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

П О С Т А Н О В И Л :

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 17 ноября 2016 года по делу № А58-1135/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Е.М. Бушуева

Судьи Е.Н. Скажутина      

С.И. Юдин