ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

24.05.2019

Дело № А40-100134/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 21.05.2019

Полный текст постановления изготовлен  24.05.2019

Арбитражный суд Московского округа

в составе:

председательствующего-судьи Холодковой Ю.Е.,

судей Каменецкого Д.В., Кручининой Н.А.,

при участии в судебном заседании:

от ООО «Оргнефтехим-Холдинг»- представитель ФИО1, доверенность от 11.12.2018

от ООО «Би.Си.Си.»- представитель ФИО2, доверенность от 01.01.2017

от ОАО «Пензхиммаш» - представитель ФИО3, доверенность от 01.11.2018, представитель ФИО4, доверенность от 22.04.2019

от ООО «Оптима Энергострой» - конкурсный управляющий ФИО5, лично, паспорт, решение от 19.12.2018

от ООО «Перфект Плюс» - представитель ФИО6, доверенность от 01.04.2019

рассмотрев 21.05.2019 в судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Би.Си.Си.», общества с ограниченной ответственностью «Оргнефтехим-Холдинг»

на решение от 19 декабря 2018 года

Арбитражный суд города Москвы

принятое судьей  Луговик Е.В.,

на постановление от 30 января 2019 года

Девятого арбитражного апелляционного суда

принятое судьями В.С. Гариповым, А.Н. Григорьевым, И.М. Клеандровым,

о признании акционерного общества «Оптима Энергострой» несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2018 заявление АО "Админора" о признании несостоятельным (банкротом) АО "Оптима Энергострой" принято к производству, возбуждено производство по делу № А40-100134/18-174-132.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.09.2018 г. удовлетворено ходатайство АО "ЭНЕРА ИНЖИНИРИНГ" о процессуальном правопреемстве. Произведена замена заявителя АО "Админора" на АО "ЭНЕРА ИНЖИНИРИНГ".

Решением от 19.12.2018 года Арбитражный суд города Москвы  признал АО "Оптима Энергострой" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) несостоятельным (банкротом) по упрощенной процедуре ликвидируемого должника. Открыл в отношении АО "Оптима Энергострой" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Включил требование АО "ЭНЕРА ИНЖИНИРИНГ" в размере 20 742 481,46 руб. в третью очередь реестра требований кредиторов должника с учетом положений ст. 137 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Утвердил конкурсным управляющим АО "Оптима Энергострой" ФИО5 (ИНН 

<

***>, почтовый адрес: 400002, г. Волгоград, а/я 1658), члена Союза арбитражных управляющих "Саморегулируемая организация "ДЕЛО".

Обязал ликвидатора АО "Оптима Энергострой" в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего передать бухгалтерскую и иную документацию должника, печати и штампы, материальные и иные ценности должника конкурсному управляющему должника. Акт приема-передачи представить в суд.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 30.01.2019 года указанное решение оставлено без изменения, апелляционные жалобы ООО "ОНХ Холдинг", ООО "Кама - Автоматика", ООО "Би.Си.Си." – без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенными судебными актами, ООО «Би.Си.Си.», ООО «Оргнефтехим-Холдинг» обратились в Арбитражный суд Московского округа с кассационными жалобами, по результатам рассмотрения которых просили отменить состоявшиеся судебные акты и направить дело на новое рассмотрение.

В обоснование кассационной жалобы ООО «Оргнефтехим-Холдинг» приводит доводы о том, что в нарушение закона – пункта 3 статьи 63 ГК РФ добровольная ликвидация Общества начата после возбуждения дела о несостоятельности ( банкротстве).

Кроме того, считает, что положения ст.ст. 224-226 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» не исключают возможности возбуждения дела о несостоятельности ( банкротстве) на общих основаниях по заявлению кредитора. Судами ошибочно не применены положения пункта 62 Постановления Пленума ВАС РФ № 29.

ООО «Би.Си.Си.» в своей жалобе кроме аналогичных доводов с ООО «Оргнефтехим-Холдинг» также указывает на отсутствие в судебных актах оценки возражений: на мотивы обеспечения контроля над процедурой через аффилированного кредитора, приводит доводы о том, что АО «ЭНЕРА ИНЖИНИРИНГ», погасившее за должника задолженность первому заявителю АО «АДМИНОРА» (Определение о процессуальном правопреемстве от 11.09.2018) является вместе с должником участником группы компаний «ОПТИМА», указывает, что АО «ЭНЕРА ИНЖИНИРИНГ» находится в преддверии банкротства согласно сведениям ЕФРСБ, в связи с чем, выкуп права требования на 20,7 миллиона рублей у АО «АДМИНОРА» считает экономически необоснованным.

По мнению заявителя жалобы, указанные действия АО «ЭНЕРА ИНЖИНИРИНГ» свидетельствуют о корпоративном контроле со стороны ООО ГК «ОПТИМА»  и направлены на обеспечение контроля за процедурой банкротства.

Отдельным доказательством недобросовестного поведения группы компаний «ОПТИМА» является замена новым кредитором – АО «ЭНЕРА ИНЖИНИРИНГ» ранее выбранного первоначальным кредитором СРО АУ.

Кредитор приводит довод о том, что аффилированный кредитор заявил о переходе в упрощенную процедуру банкротства должника и одновременно утвержден конкурсный управляющий, в чьей независимости у кредиторов имеются сомнения.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что требования АО «ЭНЕРА ИНЖИНИРИНГ» носят корпоративный характер, так как совершенная цессия не носит признаков экономической обоснованности.

В судебном заседании представители заявителей кассационных жалоб поддержали их доводы.

Представители ОАО «Пензхиммаш» поддержали кассационные жалобы.

Конкурсный управляющий должником возражала против удовлетворения кассационных жалоб.

ООО «Перфект Плюс» также возражало против удовлетворения кассационных жалоб. От ООО «Перфект Плюс» поступил отзыв, приобщенный к материалам дела.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Иные лица, участвующие в деле, в соответствии с частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства, однако своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 284 названного Кодекса не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалованных судебных актов, судебная коллегия суда кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно статье 32 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Как следует из материалов дела и установлено судами, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции учитывал наличие принятого решения о добровольной ликвидации должника, сведения о которой были внесены в ЕГРЮЛ.

В соответствии с п. 62 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", если в заседании арбитражного суда по проверке обоснованности требований заявителя к должнику установлено, что учредителями (участниками) либо органом юридического лица, уполномоченным на то учредительными документами, образована ликвидационная комиссия и стоимость имущества должника недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, то к такому должнику судом применяется процедура банкротства ликвидируемого должника в порядке, предусмотренном параграфом 1 главы XI Закона о банкротстве.

В этом случае арбитражный суд принимает решение о признании ликвидируемого должника банкротом и об открытии конкурсного производства и утверждает конкурсного управляющего. При этом наблюдение, финансовое оздоровление и внешнее управление при банкротстве ликвидируемого должника не применяются.

 В связи с этим суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности и наличии оснований для удовлетворения ходатайства представителя должника об открытии в отношении АО "Оптима Энергострой" конкурсного производства по упрощенной процедуре.

Требования кредитора-заявителя АО "ЭНЕРА ИНЖИНИРИНГ" суд признал обоснованными, поскольку они подтверждены вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2017 г. по делу N А40-128919/17 (в отношении АО «АДМИНОРА») и последующее правопреемство на основании Определения от 11.09.2018 года по настоящему делу.

Указанным решением с должника в пользу кредитора-заявителя АО «АДМИНОРА» (впоследствии АО «ЭНЕРА ИНЖИНИРИНГ») взыскана сумма долга по кредитным соглашениям в размере 20 742 481,46 руб. в том числе: 10 000 000 руб. - основной долг, 3 252 481,46 руб. - проценты за пользование займом, 7 490 000 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами, 126 712,41 руб. - расходы по госпошлине. Доказательств погашения задолженности должник не представил, задолженность в заявленном размере признал.

Суд первой инстанции, отклоняя возражения кредиторов относительно порядка утверждения арбитражного управляющего, указал, что в заявлении о признании должника банкротом АО "ЭНЕРА ИНЖИНИРИНГ" указало Ассоциацию "РСОПАУ" в качестве саморегулируемой организации, из числа членов которой необходимо утвердить арбитражного управляющего.

Однако Ассоциация "РСОПАУ" направила в материалы дела письмо N 3662 от 06.09.2018 г. об отсутствии согласий от членов СРО на данную процедуру банкротства.

В связи с этим заявителем представлено ходатайство об утверждении арбитражного управляющего в деле о банкротстве из числа членов Союза арбитражных управляющих "Саморегулируемая организация "ДЕЛО" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 141983, 

<

...>).

На основании изложенного, доводы возражений ООО "Оргнефтехим-Холдинг" в части утверждения арбитражного управляющего в деле о банкротстве из числа членов Союза арбитражных управляющих "Саморегулируемая организация "ДЕЛО" судом не приняты.

Судебная коллегия кассационной инстанции в части доводов заявителей кассационных жалоб о недопустимой добровольной ликвидации, после возбуждения дела о банкротстве, отсутствии ликвидационного баланса, приходит к следующим выводам.

Сложившаяся судебная арбитражная практика исходит из того, что нахождение организации-должника в стадии ликвидации и работа ликвидационной комиссии не влекут за собой утрату кредитором права на обращение в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2004 N 1560/04).

Частью 1 статьи 224 Закона о банкротстве предусмотрено, что в случае, если стоимость имущества должника - юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований кредиторов, такое юридическое лицо ликвидируется в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.

Арбитражный суд в соответствии с пунктом 1 статьи 225 Закона принимает решение о признании ликвидируемого должника банкротом и об открытии конкурсного производства и утверждает конкурсного управляющего. Наблюдение, финансовое оздоровление и внешнее управление при банкротстве ликвидируемого должника не применяются.

Согласно пункту 1 статьи 53 Закона о банкротстве решение о признании должника - юридического лица банкротом и об открытии в отношении него конкурсного производства принимается судом в случае установления признаков банкротства, предусмотренных статьей 3 названного Закона, при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве.

Правовая позиция, согласно которой нахождение должника в стадии ликвидации и работа ликвидационной комиссии (ликвидатора) не лишают заявителя-кредитора права на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом на общих основаниях, если должник обладает признаками банкротства, предусмотренными статьей 3 Закона о банкротстве, и имеются условия, установленные пунктом 2 статьи 33 этого же Закона, поскольку положения статей 224 - 226 указанного Закона, являющиеся специальными нормами права, устанавливающими особенности банкротства ликвидируемого должника, не исключают возможности возбуждения производства по делу о несостоятельности (банкротстве) на общих основаниях - по заявлению кредитора, отражена в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2003 N 12026/03 и от 20.04.2004 N 1560/04.

В связи с этим, если с заявлением о признании банкротом ликвидируемой организации обращается ликвидационная комиссия, то она обязана доказать, что стоимость имущества должника - юридического лица, в отношении которого принято решение о ликвидации, недостаточна для удовлетворения требований кредиторов.

Если же с таким заявлением обращается кредитор, то он доказывать упомянутое обстоятельство не обязан, при этом если уже создана ликвидационная комиссия, то дело о банкротстве такого должника рассматривается по правилам о банкротстве ликвидируемого должника.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.07.2017 N 305-ЭС17-4728 в ситуации, когда уполномоченным органом должника принято решение о его ликвидации, состоялось назначение ликвидационной комиссии, не предполагается дальнейшее осуществление ликвидируемой организацией обычной деятельности, характерной для нормального гражданского оборота; поскольку воля участников (учредителей) такого юридического лица направлена на прекращение существования организации, к данной организации в силу пункта 2 статьи 1 ГК РФ невозможно применить реабилитационные процедуры (финансовое оздоровление, внешнее управление, мировое соглашение), целью которых является сохранение юридического лица.

По этим же причинам к ликвидируемой организации не подлежит применению и процедура наблюдения, которая направлена, прежде всего, на проведение первого собрания кредиторов и выявление на этом собрании позиции гражданско-правового сообщества, объединяющего кредиторов, относительно возможности применения к должнику реабилитационной процедуры либо о необходимости введения конкурсного производства как ликвидационной процедуры (абзац тринадцатый статьи 2, статьи 73 и 74 Закона о банкротстве). Однако в отношении ликвидируемой организации точка зрения кредиторов по названному вопросу не имеет правового значения. Так, независимо от мнения кредиторов, высказанного на первом собрании, недопустимо обязывать участников корпорации, учредителей унитарных организаций осуществлять экономическую деятельность через юридическое лицо, о судьбе которого ими уже принято решение о ликвидации.

В связи с чем, принятие судом первой инстанции решения о признании должника банкротом по упрощенной процедуре ликвидированного должника и открытие в отношении него конкурсного производства является правомерным.

Вопреки суждению заявителей жалоб, правовая позиция, изложенная в определении в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.07.2017 N 305-ЭС17-4728, подлежит применению: то обстоятельство, что в данном случае решение о ликвидации принято после обращения кредитора с заявлением о признании должника банкротом, не исключает применение к такому должнику положений о ликвидируемом должнике учитывая выражение участника должника волеизъявления на прекращение деятельности общества на момент разрешения судом вопроса об обоснованности требований кредитора и решения вопроса о процедуре, подлежащей применению к должнику (наблюдения или конкурсного производства); в данном случае точка зрения кредиторов по названному вопросу также не имела правового значения ввиду недопустимости обязывать участников корпорации, учредителей унитарных организаций осуществлять экономическую деятельность через юридическое лицо, о судьбе которого ими уже принято решение о ликвидации.

 В указанной части доводы заявителей кассационных жалоб являются ошибочными и подлежат отклонению.

Также судебная коллегия считает ошибочными доводы ООО «Би.Си.Си.» о корпоративном характере включенных в реестр требований, ввиду их последующего приобретения кредитором по Договору уступки прав требований, при этом реальность приобретенных требований подтверждена вступившим в законную силу судебным актом, доводы о корпоративности требований в отношении первоначальной стороны кредитных отношений, заявителя по делу о несостоятельности (банкротстве)»  – АО «АДМИНОРА» сторонами не приводились.

Процессуальное правопреемство АО «ЭНЕРА ИНЖИНИРИНГ» установлено Определением от 11.09.2018, вступившим в законную силу.

Вместе с тем, судебная коллегия считает судебные акты подлежащими отмене в части утверждения кандидатуры конкурсного управляющего ООО «Оптима Энергострой» из числа членов Союза арбитражных управляющих "Саморегулируемая организация "ДЕЛО" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 141983, 

<

...>) - ФИО5.

Как следует из материалов дела, первоначальный кредитор – АО «АДМИНОРА», требования которого впоследствии были приобретены АО «ЭНЕРА ИНЖИНИРИНГ» обращаясь с заявлением о признании должника банкротом, указало Ассоциацию "РСОПАУ" в качестве саморегулируемой организации, из числа членов которой необходимо утвердить арбитражного управляющего. Однако Ассоциация "РСОПАУ" направила в материалы дела письмо N 3662 от 06.09.2018 г. об отсутствии согласий от членов СРО на данную процедуру банкротства.

В связи с чем, суд первой инстанции посчитал возможным утвердить конкурсного управляющего из числа членов Союза арбитражных управляющих "Саморегулируемая организация "ДЕЛО", представленной правопреемником заявителя по делу АО «ЭНЕРА ИНЖИНИРИНГ».

При этом, из материалов дела следует, что конкурсный кредитор должника ООО «Би.Си.Си.» приводил письменные возражения, в том числе по вопросу утверждения конкурсного управляющего из числа СРО, предложенной АО «ЭНЕРА ИНЖИНИРИНГ», исходя из того, что указанный кредитор, по мнению независимого кредитора, является аффилированным по отношению к должнику и представленная им кандидатура не может быть объективной (том 2 л.д. – 26-29).

В соответствии с пунктом 1 статьи 127 Закона о банкротстве при принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства арбитражный суд утверждает конкурсного управляющего в порядке, предусмотренном ст. 45 названного Федерального закона, о чем выносит определение.

В силу пункта 2 статьи 20.2 Закона о банкротстве арбитражным судом в качестве временных управляющих, административных управляющих, внешних управляющих или конкурсных управляющих не могут быть утверждены в деле о банкротстве арбитражные управляющие, которые являются заинтересованными лицами по отношению к должнику, кредиторам.

В целях недопущения злоупотребления правом (статья 10 ГК РФ) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения.

Согласно пункту 5 статьи 37 Закона о банкротстве в целях указания саморегулируемой организации арбитражных управляющих в заявлении должника она определяется посредством случайного выбора в порядке, установленном регулирующим органом, при опубликовании уведомления об обращении в арбитражный суд с заявлением должника.

Цель введения законодателем данного порядка выбора кандидатуры арбитражного управляющего по заявлению самого должника о признании его несостоятельным (банкротом) направлена на устранение влияния должника на выбор кандидатуры временного либо конкурсного управляющего и утверждение независимых арбитражных управляющих.

Согласно пункту 27.1 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 20.12.2016, в редакции от 26.12.2018), временным управляющим в деле о банкротстве не может быть утверждено лицо, кандидатура которого предложена кредитором, аффилированным по отношению к должнику.

Названная позиция распространяется и на ситуации, когда дело о банкротстве рассматривается в упрощенном порядке, в частности, когда с заявлением о банкротстве ликвидируемого должника обращается аффилированное к нему лицо (статьи 224 - 225 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) (Определение Верховного суда РФ от 20 февраля 2019 г. N 308-ЭС18-25645).

Принимая во внимание, что суд первой и апелляционный суд при определении кандидатуры арбитражного управляющего не исследовал и не дал оценку возражениям кредитора относительно выбора кандидатуры арбитражного управляющего, а также его доводам о наличии признаков аффилированности кредитора, являющегося в настоящее время заявителем по делу о банкротстве, с должником с учетом правового подхода, определенного Верховным судом указанном Обзоре, о необходимости рассмотрения вопроса об определении саморегулируемой организации арбитражных управляющих, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий для процедуры банкротства должника, методом случайной выборки.

С учетом изложенного, суд округа считает, что в соответствии с частями 1, 3 статьи 288, пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ обжалуемые решение и постановление апелляционного суда подлежат отмене в части утверждения конкурсным управляющим должником арбитражного управляющего, вопрос об утверждении конкурсного управляющего - направлению на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении указанного вопроса, суду первой инстанции следует учесть вышеизложенное, дать надлежащую оценку возражениям независимых кредиторов, в том числе по доводам аффилированности заявителя по делу с должником, применить правовые позиции Верховного суда РФ, изложенные в пункте 27.1 Обзора практики, по результатам применить нормы права, подлежащие применению и принять законный и обоснованный судебный акт.

            руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19 декабря 2018 год и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2019 года по делу № А40-100134/18 отменить в части утверждения кандидатуры конкурсного управляющего ООО «Оптима Энергострой».

Вопрос об утверждении кандидатуры конкурсного управляющего ООО «Оптима Энергострой» направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 19 декабря 2018 год и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2019 года по делу № А40-100134/18  , оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья                                                 Ю.Е. Холодкова 

Судьи:                                                                                            Д.В. Каменецкий

                                                                                        Н.А. Кручинина