ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-48260/2017

г. Москва                                               Дело № А40-235415/16

21.11.2017                                                           

Резолютивная часть постановления объявлена 14 ноября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 21 ноября 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Р.Г. Нагаева 

судей Е.А. Солоповой, С.А. Назаровой

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.В. Горбачевым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Мосэнергосбыт"  на определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.08.2017г. по делу № А40-235415/16  вынесенное судьей Е.В. Кравченко, о включении в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ЗАО «Специализированное пуско-наладочное предприятие «Щитмонтаж» требования ПАО «Мосэнергосбыт» в размере 1 947 973 руб. 40 коп. долга и  24 412 775 руб. пени.

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ЗАО «Специализированное пуско-наладочное предприятие «Щитмонтаж» - ФИО2, дов. от 15.09.2017

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 22.02.17г. в отношении ЗАО «Специализированное пуско-наладочное предприятие «Щитмонтаж» ведено наблюдение, временным управляющим должника утверждена ФИО3, в настоящем судебном заседании назначены к рассмотрению требования ПАО "Мосэнергосбыт" о включении в реестр требований кредиторов должника 11.427.574 руб. 84 коп долга, 39.943.015 руб. 20 коп. пени, 7.173.540 руб. 88 коп. убытков и 3.811.562 руб. 12 коп. штрафов (т.21). Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2017г. отказано конкурсному управляющему общества с ограниченной ответственностью «НатурФарма» ФИО4 в удовлетворении заявления о признании недействительным договора купли-продажи №1 от 04 июня 2014 года, заключенного между ООО «НатурФарма» и ФИО5, и применении последствий его недействительности. 

Не согласившись с вынесенным определением, ПАО "Мосэнергосбыт" подало апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт. Конкурсный управляющий представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. В судебном заседании представитель конкурсного управляющего ЗАО «Специализированное пуско-наладочное предприятие «Щитмонтаж» возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, отзыва, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

В данном случае, суд первой инстанции обоснованно признал подлежащими включению в реестр требований кредиторов должника уточненные требования ПАО «Мосэнергосбыт» в размере 1.947.973 руб. 40 коп. долга и 24.412.775 руб. пени, признавая обоснованными заявления должника и временного управляющего должника о применении по требованиям кредитора в части пени положений ст.333 ГК РФ. Также, суд первой инстанции правомерно отказал Кредитору в части включения 7 173 540,88 руб. в качестве убытков (основной долг) в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов Должника, поскольку Кредитор не доказал основание и размер убытка 7 173 540,88 руб.: 

Кредитором в исковом заявлении было заявлено требование о включении в третью очередь удовлетворения кредиторов Должника, в том числе 7 173 540,88 руб. в качестве убытков (основного долга). В качестве подтверждения размера убытков, Кредитор ссылался на претензию № ИП/72-708/17 от 27.02.2017 г., в которой указаны виды и стоимость произведенных силами Заказчика работ на Объекте. При этом иных доказательств, обосновывающих факт наличия убытков, факт произведенных работ, а также их стоимость Кредитором представлено не было. Впоследствии Кредитором к материалам дела № А40-235415/16-124-411Б были также приобщены письменные пояснения а также дополнительные документы, которые также не подтверждают факт наличия и размера задолженности в виде убытков, предъявленной Кредитором к Должнику. 

Согласно п. 7.3. Дополнительного соглашения Заказчик совместно с Подрядчиком осуществляет приемку работы (ее результата). В случае отсутствия возражений Заказчик подписывает Акт выполненных работ КС-2 и Справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3. В случае наличия замечаний Заказчик не подписывает документы и направляет Подрядчику мотивированный отказ от приемки работы (ее результата). В соответствии с п. 7.5. Дополнительного соглашения, в случае мотивированного отказа Заказчика от приемки работы (ее результата), Сторонами в течение 3 (трех) календарных дней составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их устранения. Подрядчик обязан устранить недостатки, указанные в Акте, своими силами и за свой счет в указанные в Акте сроки. В соответствии с п. 7.6. После устранения Подрядчиком всех недостатков работы (ее результата) Подрядчик повторно направляет Заказчику на подпись Акт выполненных работ КС-2 и Справку о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 в порядке, установленном настоящим Дополнительным соглашением для первоначального подписания. Согласно п. 7.7. Дополнительного соглашения при возникновении между Заказчиком и Подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из Сторон должна быть назначена независимая экспертиза. Расходы на экспертизу несет Подрядчик, за исключением случаев, когда независимой экспертизой установлено отсутствие нарушений Подрядчиком условий настоящего Дополнительного соглашения и приложений к нему или причинной связи между действиями Подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет Сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению Сторон, обе Стороны поровну.

Относительно приемки скрытых работ, в п. 7.1.4. Дополнительного соглашения указано, что в случае если Заказчиком будут обнаружены Работы, некачественно выполненные Подрядчиком, то Подрядчик своими силами и без увеличения стоимости строительства обязан в согласованный срок переделать эти Работы для обеспечения их надлежащего качества. Если Подрядчик в согласованный с Заказчиком срок не исправит некачественно выполненные Подрядчиком работы, Заказчик вправе самостоятельно исправить некачественно выполненные Подрядчиком работы или привлечь для этого третьих лиц. Все расходы, связанные с переделкой таких Работ Заказчиком или третьими лицами, оплачиваются Подрядчиком в течение 10 (Десяти) рабочих дней с момента получения требования от Заказчика.»

В данном случае в материалы дела Кредитором не предоставлено каких-либо документов (мотивированного отказа от приемки работ, двусторонних актов с перечнем необходимых доработок и сроков их устранения), свидетельствующих о соблюдении порядка предъявления претензий относительно качества выполненных Должником работ. Напротив, наличие подписанных без замечаний Актов выполненных работ КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 по Дополнительному соглашению на общую сумму 23 284 960,63 руб., которые были представлены в материалы дела № А40-235415/16-124-411Б свидетельствует о том, что данные работы были выполнены надлежащим образом. (Копии актов выполненных работ КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат КС 3, имеющиеся в материалах дела - Приложение № 4 к настоящему Отзыву). Документов свидетельствующих об обратном Кредитором не представлено.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено настоящим Кодексом. Таким образом факт наличия убытков Кредитором не доказан.

В отношении недостатков и дефектов, обнаруженных в течение гарантийного срока, Дополнительным соглашением также предусмотрена процедура их фиксации: 

Пункт 8.3. При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков или дефектов результата работы Подрядчик обязуется за свой счет по требованию Заказчика устранить обнаруженные недостатки и дефекты в согласованные с Заказчиком срок. Для участия в составлении Акта, фиксирующего недостатки и дефекты результата работы, согласования порядка и сроков их устранения Подрядчик направляет своего представителя не позднее 3 (трех) календарных дней с даты получения соответствующего письменного уведомления от Заказчика. В случае если Подрядчик в течение срока, установленного настоящим пунктом, не устранит недостатки и дефекты результата работы, то Заказчик вправе без ущерба для своих прав и гарантий устранить недостатки и дефекты силами третьих лиц с последующим выставлением Подрядчику счета на возмещение понесенных Заказчиком расходов.

П. 8.4. При отказе Подрядчика от составления или подписания Акта, фиксирующего недостатки или дефекты результата работы, либо при неявке представителя Подрядчика в установленный настоящим Дополнительным соглашением срок Заказчик имеет право в одностороннем порядке составить Акт, фиксирующий недостатки и дефекты результата работы, и направить его почтовым отправлением в адрес Подрядчика, указанный в статье 15 настоящего Дополнительного соглашения.

П. 8.5. При возникновении в течение гарантийного срока между Заказчиком и Подрядчиком спора по поводу недостатков или дефектов результата работы либо их причин по требованию любой из Сторон должна быть назначена независимая экспертиза....

П 8.6. При письменном отказе Подрядчика от выполнения гарантийного ремонта Объекта или в случае, если в течение 10 дней рабочих от Подрядчика не получен письменный ответ на предложение осуществить гарантийный ремонт Объекта, при уклонении Подрядчика от устранения брака/дефектов своей работы в течение гарантийного срока, Заказчик вправе устранить такой брак/дефект своими силами и средствами или путем привлечения сторонних организаций. В этом случае, затраты на устранение дефектов/брака покрываются за счет Подрядчика, в том числе за счет резерва, указанного в п. 4.7. настоящего Договора.

В данном случае в материалы дела не представлены документы, перечень которых  установлен разделом 8 Договора, в частности, акты фиксирующие недостатки и дефекты, иные документы, свидетельствующие о соблюдении претензионного порядка. Таким образом, при условии того, что Кредитором не был соблюден претензионный порядок относительно фиксации недостатков и дефектов в работах Должника, и к Должнику не было предъявлено требование об их устранении силами Должника, до осуществления Кредитором работ по устранению недостатков своими силами, Должник был лишен возможности исправить соответствующие недостатки и дефекты в установленном Дополнительным соглашением порядке, если такие недостатки или дефекты имели место, что Кредитором также не доказано. Совокупность представленных Кредитором в материалы дела доказательств не подтверждает основание и размер заявленных Кредитором убытков.

Также по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции правомерно снизил общий размер пеней, подлежащих включению в реестр требований кредиторов, заявленный Кредитором до суммы 24 412 775 руб., а также отказал Кредитору во включении в реестр требований кредиторов Должника штрафных санкций в размере 3 811 562,12 руб., применив положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Кредитором в требовании помимо требования о включении основной суммы долга, были предъявлены в том числе, требования о включении в реестр требований кредиторов Должника:

1) Пени в сумме 674 511,24 руб., помимо основной суммы долга 314 213,31 руб. за перечисленный Кредитором аванс на основании Дополнительного соглашения № 2 от 11.03.2015 г. к рамочному договору № 196032 от 10.10.2014 г., заключенному Кредитором с Должником;

2) Пени в сумме 14 243 207,05 руб., штраф в сумме 3 811 562,12 руб., убытки в сумме 7 173 540,88 руб., помимо основной суммы долга 1 633 760,09 руб. (с учетом уточнения Кредитором своих требований) на основании Дополнительного соглашения № 3 от 30.11.2015 г. к рамочному договору № 321763 от 06.08.2015 г.;

3) Пени в сумме 25 025 296,91 руб., из просрочки по выполнению работ на сумму 2 472 298,46 руб. на основании Дополнительного соглашения № 6 от 05.08.2015 г. к рамочному договору № 196032 от 10.10.2014 г.

Должником и утвержденным на тот момент временным управляющим было заявлено ходатайство о снижении заявленной Кредитором неустойки на основании ст. 333 ГК РФ, которое было правомерно удовлетворено судом первой инстанции, в связи со следующими обстоятельствами:

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее – ВАС РФ) от 22.12.2011 № 81 (ред. от 24.03.2016) «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Снижение неустойки ниже однократной учетной ставки Банка России на основании соответствующего заявления ответчика допускается лишь в экстраординарных случаях, когда убытки кредитора компенсируются за счет того, что размер платы за пользование денежными средствами, предусмотренный условиями обязательства (заем, кредит, коммерческий кредит), значительно превышает обычно взимаемые в подобных обстоятельствах проценты.

В соответствии с пунктом 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Довод апелляционной жалобы о том, что доказательства несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды ПАО «Мосэнергосбыт» должником не предоставлено отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку данные доказательства были развернуто представлены в отзыве утвержденного на тот момент временного управляющего, имеющемся в материалах дела А40-235415/16-124-411Б:

В частности, заявленная Кредитором неустойка из правоотношений, возникших по Дополнительному соглашению № 2 от 11.03.2015 г. к рамочному договору № 196032 от 10.10.2014 г. и Дополнительному соглашению № 6 от 05.08.2015 г. к рамочному договору № 196032 от 10.10.2014 г. составляет 36,6 % годовых, а по Дополнительному соглашению № 3 от 30.11.2015 г. к рамочному договору № 321763 от 06.08.2015 г. - 45 % годовых, что явно несоразмерно последствиям нарушения обязательств.

Применительно к каждой из предъявленных Кредитором сумме пени временным управляющим была представлена информация о действующих на момент нарушения Должником учетных ставках Банка России, с приложением распечатки из правовой системы «Консультант +» (данная информация общедоступна и также размещена на соответствующих интернет-ресурсах).

Так, применительно к пени из Дополнительного соглашения № 2 от 11.03.2015 г. к рамочному договору № 196032 от 10.10.2014 г временным управляющим была приведена информация, о том, что в 2015 г. размер такой ставки составлял с 16 марта 2015 г. по 4 мая 2015 г. - 14 %, с 5 мая 2015 г. по 15 июня 2015 г. - 12,5 %, с 16 июня 2015 г. по 02 августа 2015 г. - 11, 5, в 2016 г: с 03 августа 2015 г. по 13 июня 2016 г. - 11 %, с 14 июня 2016 — 18 сентября 2016 -10,5 %, с 19 сентября 2016 г. - 26 марта 2017 года - 10 %.

Применительно к пени из Дополнительного соглашения № 3 от 30.11.2015 г. к рамочному договору № 321763 от 06.08.2015 г. информация о том, что в 2016 г. размер такой ставки составлял: с 03 августа 2015 г. по 13 июня 2016 г. - 11 %, с 14 июня 2016 — 18 сентября 2016 -10,5 %, с 19 сентября 2016 г. - 26 марта 2017 года - 10 %.

Применительно к пени из Дополнительного соглашения № 6 от 05.08.2015 г. к рамочному договору № 196032 от 10.10.2014 г. , информация о том, что в 2015,2016 гг. размер такой ставки составлял : с 03 августа 2015 г. по 13 июня 2016 г. - 11 %, с 14 июня 2016 — 18 сентября 2016 -10,5 %, с 19 сентября 2016 г. - 26 марта 2017 года - 10 %.

Кредитор своим правом представить дополнительные доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, был выше    двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период, согласно разъяснениям Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81, не воспользовался, иных доказательств подтверждающих соразмерность заявленных к взысканию с Должника сумм штрафных санкций не представил.

В данном случае, по каждому эпизоду заявленных Кредитором пени, сумма рассчитанных пени значительно превышает сумму основного долга, так:

-Применительно к пени из Дополнительного соглашения № 2 от 11.03.2015 г. к рамочному договору № 196032 от 10.10.2014 г. сумма пени превышает сумму основного долга в 2,15 раза;

-Применительно к пени из Дополнительного соглашения № 3 от 30.11.2015 г. к рамочному договору № 321763 от 06.08.2015 г. (по совокупности с заявленным ко взысканию штрафом 3 811 562,12 руб., на основании п. 80 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7) сумма пени превышает сумму основного долга в 11 раз;

-Применительно к пени из Дополнительного соглашения № 6 от 05.08.2015 г. к рамочному договору № 196032 от 10.10.2014 г. - в 10,12 раз.

Такое многократное превышение размера неустойки суммы основного долга свидетельствует о значительном превышении штрафными санкциями возможных убытков, вызванных нарушением обязательства Должником, а значит может привести к нарушению законного баланса интересов сторон.

Кроме того, в контррасчете, представленном временным управляющим, сумма неустойки по каждому эпизоду нарушения обязательств Должником была рассчитана временным управляющим исходя из двукратного значения максимальной величины учетной ставки, действовавшей в период нарушения обязательств Должником.

чному договору № 196032 от 10.10.2014 г временным управляющим при расчете была использована ставка, действовавшая с 16 марта 2015 г. по 4 мая 2015 г., т.е. - 14 %, умноженная на 2, т.е. 28 % годовых, хотя в течение в 2015 п-2016 гг. ставки менялись в сторону понижения (с 5 мая 2015 г. по 15 июня 2015 г. - 12,5 %, с 16 июня 2015 г. по 02 августа 2015 г. - 11,5, в 2016 г: с 03 августа 2015 г. по 13 июня 2016 г. - 11 %, с 14 июня 2016 — 18 сентября 2016 - 10,5 %, с 19 сентября 2016 г. - 26 марта 2017 года - 10 %).

Применительно к пени из Дополнительного соглашения № 3 от 30.11.2015 г. к рамочному договору № 321763 от 06.08.2015 г. и Дополнительного соглашения № 6 от 05.08.2015 г. к рамочному договору № 196032 от 10.10.2014 г. временным управляющим при расчете была использована ставка, действовавшая с 03 августа 2015 г. по 13 июня 2016 г., т.е. - 11 %, умноженная на 2, т.е. 22 % годовых, хотя в течение 2016 г. ставки менялись в сторону понижения ( с 14 июня 2016 г. — 18 сентября 2016 - 10,5 %, с 19 сентября 2016 г. - 26 марта 2017 года - 10 %.).

Поскольку Кредитором одновременно в отношении одного и того же нарушения заявлено пени в сумме 14 243 207,05 руб., штраф в сумме 3 811 562,12 руб., убытки в сумме 7 173 540,88 руб., при оценке соразмерности неустойки допущенному нарушению, следует руководствоваться разъяснениями Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств". Так согласно п. 80 вышеуказанного документа, если заявлены требования  о  взыскании  неустойки, установленной договором  в  виде  сочетания штрафа и пени за одно нарушение, а должник просит снизить ее размер на основании статьи 333 ГК РФ, суд рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств исходя из общей суммы штрафа и пени.

Поскольку в совокупности заявленная Кредитором одновременно за одно и тоже нарушение неустойка в виде пени из расчета 40 121,71 руб. за каждый календарный день просрочки в общей сумме 14 243 207,05 руб. и неустойка в виде штрафа в размере 3 811 562,12 руб. что при суммировании составляет 18 054 769,17 руб., и таким образом составляет 45 % годовых, превышает сумму основного долга в 11 раз, и тем самым явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, допущенного Должником, суд первой инстанции правомерно снизил размер неустойки из расчета двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения, с учетом ее максимального значения 11 %, т.е. исходя из 22 % годовых, т.е. до 8 844 912,64 руб.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность выводов суда первой инстанции по настоящему делу. Девятый арбитражный апелляционный суд, оценив представленные доказательства, приходит к выводу о том, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут служить основанием для отмены определения, вынесенного Арбитражным судом г. Москвы. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено. Основания для отмены определения суда отсутствуют. На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 176, 266 – 269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 21.08.2017г. по делу № А40-235415/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ПАО "Мосэнергосбыт" – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:Р.Г. Нагаев

Судьи:Е.А. Солопова

ФИО6