ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-58546/2018

Дело № А40-34594/18

г. Москва

23 ноября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 ноября 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 23 ноября 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Бодровой Е.В., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "ГВСУ № 7" на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.09.2018 по делу №А40-34594/18 

по иску ООО "ЛОТЕС ТМ" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 121309, 

<

...>/стр 1, дата регистрации 3 августа 1999) к ФГУП "ГВСУ № 7" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, 125212, 

<

...>, дата регистрации 11 января 1999) третьи лица: ФГУП «ГВСУ № 14» (ИНН: 

<

***>, 117556, 

<

...>), Войсковая часть 24002 Министерство обороны РФ (390527, Рязанская область, Рязанский район, с. Дубровичи) о взыскании денежных средств и встречный иск о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании: 

от истца:  ФИО2 по доверенности от 24.10.2018г.,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 12.02.2018г.,

от третьих лиц: 1) не явился, извещен, 2) не явился, извещен,

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ЛОТЕС ТМ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ФГУП «ГВСУ № 7» о взыскании задолженности по договору субподряда № 411/ГУСДА/15 (№1516187387342090942000000/411/ГУСДА/15) от 16.07.2015 в части суммы основного долга в размере 57 786 267 руб., неустойки по первому этапу календарного плана в размере 56 895 646,20 руб., неустойки по первому этапу календарного плана за период с 20.02.2018 по дату фактической оплаты суммы долга. 

ФГУП «ГВСУ № 7» предъявило к ООО «ЛОТЕС ТМ» встречный иск о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 29.07.2015 по 11.04.2018 в размере 60 249 623,20 руб. 

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2018 первоначальный иск удовлетворен частично, с ФГУП «ГВСУ № 7» в пользу ООО «ЛОТЕС ТМ» взыскана задолженность в сумме 57 786 267 руб., неустойка в сумме 20 209 149 руб. 20 коп. и до фактического погашения долга в соответствии с п. 8.12 договора от 16.07.2015 № 411/ГУ-СДА/15, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 200 000 руб., в остальной части иска отказано. 

Встречный иск удовлетворен частично, с ООО «ЛОТЕС ТМ» в пользу ФГУП «ГВСУ № 7» взыскана неустойка в сумме 8 476 414 руб. 60 коп., в остальной части иска отказано. Произведен зачет встречных требований, в результате которого взыскана с ФГУП «ГВСУ № 7» в пользу ООО «ЛОТЕС ТМ» взыскана задолженность в сумме 57 786 267 руб., неустойка в сумме 11 732 734 руб. 60 коп. и до фактического погашения долга в соответствии с п. 8.12 договора от 16.07.2015 № 411/ГУ-СДА/15, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 200.000 руб.

ФГУП «ГВСУ № 7» не согласилось с решение суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда в части удовлетворения первоначального иска о взыскании неустойки отменить.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.

Представитель ООО «ЛОТЕС ТМ» возразил против доводов апелляционной жалобы, при этом пояснил, что не согласен с решением суда в части удовлетворения встречного иска.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Пунктом 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из содержания апелляционной жалобы усматривается, что решение суда первой инстанции оспаривается только в части удовлетворения первоначального иска о взыскании неустойки за нарушение срока оплаты.

Учитывая изложенное, а также с учетом доводов ООО «ЛОТЕС ТМ» относительно встречного иска, решение суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции только в обжалуемой части, соответственно, в остальной части законность и обоснованность решения суда первой инстанции не проверяется.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу о том, что имеются основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы от 19.09.2018 в обжалованной части, исходя из следующего. 

Как следует из материалов дела, 16.07.2015 между обществом с ограниченной ответственностью «ЛОТЕС ТМ» (ООО «ЛОТЕС ТМ») (далее – истец, Субподрядчик) и федеральным государственным унитарным предприятием «Главное военно-строительное управление №7» (до 10.01.2018 - федеральное государственное унитарным предприятие «Главное управление строительства дорог и аэродромов» Министерства Обороны Российской Федерации) (далее – ответчик, Подрядчик) был заключен Договор субподряда №411/ГУСДА/15 (№1516187387342090942000000/411/ГУСДА/15) на поставку, монтаж и пусконаладочные работы оборудования на объекте: «Здания и сооружения авиационного полигона «Дубровичи» (шифр объекта Т-41/14-42), в редакции дополнительного соглашения № 1 от 16.07.2015, дополнительного соглашения № 2 от 15.09.2015 и дополнительного соглашения № 3 от 12.05.2016.

Согласно пунктам 4.1, 4.2 Договора цена Договора составляет 60 981 400 руб., в т.ч. НДС 9 302 247,46 руб. и включает: стоимость поставки, монтажа и пусконаладочных работ Оборудования, участие в приемо-сдаточных испытаниях и летных проверках.

Судом первой инстанции установлено, что оборудование было принято ответчиком, что подтверждается подписью ответственного лица, скрепленной печатью ответчика на товарной накладной. Оборудование было принято ответчиком без замечаний, претензии к качеству Оборудования ответчиком не предъявлялись. Однако ответчик в срок, указанный в п. 5.2 Договора, оплату не произвел, сумма основного долга по товарной накладной составляет 53 358 569,19 руб. (с учетом гарантийного депозита, удерживаемого в соответствии с п. 7.2. Договора). Также суд первой инстанции признал работы второго этапа Договора принятыми ответчиком и подлежащими оплате по односторонним актам на сумму 4 427 697,92 руб. (с учетом гарантийного депозита, удерживаемого в соответствии с п.7.2. Договора). Общая задолженность ответчика перед истцом составила 57 786 267 руб. и была взыскана в пользу истца в заявленном размере. В данной части судебный акт не обжалуется.

В связи с нарушением ответчиком принятых на себя обязательств по оплате поставленного оборудования и выполненных работ, истцом в соответствии со ст. 330 ГК РФ и п. 8.12 договора начислена неустойка. Исходя из расчета истца общая сумма неустойки за период просрочки с 03.08.2015 по 20.02.2018 составила в размере 56 895 646,20 руб.

Удовлетворяя требование истца о взыскании неустойки, суд первой инстанции посчитал расчет неустойки верным и, применив положения ст. 333 ГК РФ, взыскал неустойку в сумме 20 209 149,20 руб.

Апелляционный суд с данным выводом судом не согласен в связи со следующим.

Пунктом 8.12 договора предусмотрено, что в случае просрочки Подрядчиком обязательств по оплате выполненных Субподрядчиком работ, предусмотренных Договором, Субподрядчик вправе требовать платы неустойки в размере 0,1% от Цены Договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения, но не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от Цены Договора за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Договором. Штрафные санкции, указанные в настоящем пункте, считаются начисленными с момента и в размере письменного признания предъявленной претензии (счета) либо с момента вступления в силу судебного акта.

В соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. 

При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон. 

Принимая во внимание п. 8.12 договора, предусматривающий начисление неустойки с момента и в размере письменного признания предъявленной претензии (счета) либо момента вступления в силу судебного решения, учитывая отсутствие в материалах дела каких-либо доказательств письменного признания ответчиком претензии, суд находит требование о взыскании неустойки не подлежащим удовлетворению. 

Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе, в постановлениях Арбитражного суда Московского округа по делам № А40-125600/2016, А40-215725/2016, А40-221146/2016, А40-189500/2016. 

Исходя из норм ст. 421, п.1 ст. 432 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора и могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами; договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. 

Конституционный суд Российской Федерации также отмечает, что одним из основных начал гражданского законодательства является свобода договора (п. 1 ст. 1, ст. 421 ГК РФ). 

В силу п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 14.03.2014г. № 16 «О свободе договора и её пределах», в соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации, граждане и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. 

В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 ГК РФ); в случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней; при отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. 

Стороны настоящего спора, путем подписания вышеуказанного договора, приняли и признали подлежащими исполнению определенные в нем условия, в том числе, в части начисления неустойки (штрафных санкций) только в случае письменного признания ответчиком предъявленной претензии (счета) либо момента вступления в силу судебного решения, следовательно, в силу норм п. 2 ст. 8, ч. 1 ст. 307, ч. 1 ст. 425 ГК РФ, с момента подписания договора данные условия являются обязательными для обеих сторон. 

В силу ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений; буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. 

В материалах дел какие-либо доказательства письменного признания ответчиком претензии отсутствуют. Имеющиеся в материалах дела акты сверки расчетов не могут свидетельствовать о бесспорном признании должником своего долга и желании его погасить, поскольку, по сути, данные документы является учетными бухгалтерскими документами, кроме того, подписаны главным бухгалтером и заместителем генерального директора, при этом доказательств того, что данные лица являются уполномоченными на совершение указанных действий в материалах дела не имеется. Иных письменных доказательств признания должником своего долга материалы дела не содержат.

Применительно к вопросу взыскания неустойки стороны предусмотрели направление письменной претензии (счета), акт сверки таковым не является, направление претензии (счета) о выплате неустойки истцом не подтверждено.

Кроме того, неустойка не может быть взыскана также по иному основанию. Так, согласно п. 5.2 договора оплата осуществляется на основании счета-фактуры. Однако доказательств выставления счета-фактуры на оплату истец не представил. Ответчик отрицал факта получения таких документов. В судебном заседании апелляционного суда представитель истца также не мог подтвердить факт направления ответчику счетов-фактур.

Таким образом, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что с учетом принятого на себя обязательства, ответчик по первоначальному иску был обязан оплатить выполненные работы на основании выставленного счета-фактуры, следовательно, исполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ обусловлено обязательством истца по выставлению счета-фактуры. 

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Доказательств, предоставления счета-фактуры ответчику истцом не представлено, таким образом, истец не представил доказательств выполнения принятых на себя встречных обязательств в порядке ст. 328 ГК РФ.

Следовательно, оснований для взыскания неустойки на основании ст. ст. 330, 401 ГК РФ не имеется, так как истец не доказал начало периода просрочки обязательства ответчика по оплате долга, так как не доказан момент передачи счета-фактуры, после получения которых надлежало оплатить сумму долга, после неоплаты которого возникает вина ответчика, являющиеся необходимым основанием для начисления неустойки.

Учитывая изложенное, в удовлетворении требования о взыскании неустойки истцу по первоначальному иску следует отказать с изменением решения в указанной части.

Встречный иск заявлен о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 29.07.2015 по 11.04.2018 в размере 60 249 623,20 руб.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В обеспечение исполнения обязательств, стороны включили в договор соглашение о неустойке.

Пунктом 8.3 договора предусмотрено, что за нарушение Субподрядчиком сроков выполнения работ, определенных Календарным планом выполнения работ (приложение №1 к Договору в редакции дополнительного соглашения №1 от 16.07.2015), он обязан уплатить Подрядчику неустойку в размере 0,1 % от цены Договора за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения

Истцом на основании пункта 8.3 договора начислена неустойка за нарушение сроков выполнения работ за период с 29.07.2015 по 11.04.2018 в размере 60 249 623,20 руб.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п. 3 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы. К таким обстоятельствам не относится, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Ответчик является коммерческой организацией (ст. 50 Гражданского кодекса Российской Федерации), осуществляет предпринимательскую деятельность, каковой, согласно ст. 2 ГК РФ, является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Субъекты предпринимательской деятельности осуществляют эту деятельность с определенной степенью риска и несут ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств независимо от наличия в этом их вины (абз. 3 п. 1 ст. 2, п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Таким образом, ответчик несет ответственность перед истцом за нарушение сроков поставки товара. В нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств добросовестного исполнения своих обязательств в полном объеме ответчиком не представлено. 

При этом суд первой инстанции произвел перерасчет неустойки исходя из периода просрочки с 30.07.2015 (день, следующий за конечным сроком выполнения работ) по 16.12.2015 (подписание акта приемо-сдаточных испытаний оборудования).

В силу п. 6.8. Договора в редакции дополнительного соглашения № 1 от 16.07.2015, согласно календарному плану выполнения работ дата окончания монтажных и работ, участие в ПСИ и летных проверках оборудования - до 29.07.2015.

Вопреки доводам ответчика по встречному иску оснований для признания неверным периода просрочки, установленного судом первой инстанции, не имеется, поскольку доказательств передачи оборудования согласно спецификации на испытания ранее указанного периода просрочки материалы дела не содержат. Из акта от 16.12.2015  приемо-сдаточных испытаний оборудования, установленного на полигоне «Дубровичи», Рязанской области в соответствии с договором субподряда от 16.07.2017 № 411/ГУ СДА/15 также не следует, что оборудование передано ранее указанной даты. Условия договора заключены таким образом, что факт завершения работ подтверждается только актом приемо-сдаточных испытаний. Довод о том, что проведение данных испытаний не зависит от ответчика по встречному иску, не принимается апелляционным судом, поскольку его представитель участвует в данной комиссии, что подтверждено также представителем в судебном заседании.

Таким образом, учитывая, что ответчик по встречному иску допустил просрочку, решение суда в части удовлетворения встречного иска является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269, 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2018 по делу № А40-34594/2018 в части взыскания с ФГУП «ГВСУ № 7» в пользу ООО «ЛОТЕС ТМ» 20 209 149,20 руб. неустойки и до фактического погашения долга в соответствии с п. 8.12 договора от 16.07.2015 № 6 411/ГУ-СДА/15 и 99 223 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины отменить и в первоначальном иске в этой части отказать.

Изменить произведенный зачет встречных требований и изложить его в следующей редакции: взыскать с ФГУП «ГВСУ № 7» в пользу ООО «ЛОТЕС ТМ» задолженность в сумме 49 309 852,4 руб. долга, а также расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100 777 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 19.09.2018 по делу № А40-34594/2018 оставить без изменения.

Взыскать с ООО «ЛОТЕС ТМ» в пользу ФГУП «ГВСУ № 7» судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:  А.Л. Фриев 

Судьи:  Е.В. Бодрова 

 В.Я. Гончаров 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.