ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИе

Дело №А64-5937/2011

г. Воронеж

12 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2018 года

Постановление в полном объёме изготовлено 12 января 2018 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи

Письменного С.И.,

судей

Афониной Н.П.,

ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО2,

при участии:

от акционерного общества «Тандер»: ФИО3, представитель по доверенности №2-4/107 от 01.02.2017;

от ООО «ЦентрОфис»: ФИО4, генеральный директор, выписка из ЕГРЮЛ;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ЦентрОфис» и закрытого акционерного общества «Тандер» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 04.08.2017 по делу №А64-5937/2011 (судья Макарова Н.Ю.) по иску общества с ограниченной ответственностью «ЦентрОфис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к закрытому акционерному обществу «Тандер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 4 464 498 руб. 76 коп.

установил:

общество с ограниченной ответственностью «ЦентрОфис» (далее – истец, ООО «ЦентрОфис») обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к акционерному обществу «Тандер» (далее – ответчик, АО «Тандер») о взыскании 3 793 117,05 руб. основного долга и 671 381,71 руб. пени по договору строительного подряда на реконструкцию №ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2011 по делу №А64-5937/2011, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2012, исковые требования удовлетворены частично, с ответчика в пользу истца взыскано 3 793 117,05 руб. основного долга за выполненные работы по акту №1 от 17.01.2011, согласно договору строительного подряда на реконструкцию №ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010, и 101 702,95 руб. пени за период с 18.01.2011 по 13.07.2011. В удовлетворении остальной части иска о взыскании пени отказано в связи с уменьшением её размера на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Постановлением Федерального арбитражного суда Центрального округа от 15.10.2012 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2011 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2012 по делу №А64-5937/2011 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

При новом рассмотрении дела, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 1 843 868,29 руб. основного долга, 2 933 594,45 руб. пени за период с 18.01.2011 по 27.05.2015. АО «Тандер» обратилось со встречным иском к ООО «ЦентрОфис» о взыскании 11 817 860,49 руб. неустойки, а также предъявило требование о взыскании 422 754 руб. убытков в рамках дела №А64-3680/2012, объединенного с настоящим делом.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 по делу №А64-5937/2011 в иске ООО «ЦентрОфис» к АО «Тандер» о взыскании 1 843 868,29 руб. основного долга и 2 933 594,45 руб. пени и в удовлетворении исковых требований АО «Тандер» о взыскании 422 754 руб. убытков отказано. Встречные исковые требования АО «Тандер» о взыскании 11 817 860,49 руб. неустойки выделены в отдельное производство (дело №А64-6182/2015).

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 по делу №А64-5937/2011 оставлено без изменения.

Арбитражный суд Центрального округа постановлением от 28.07.2016 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 отменил в части отказа в удовлетворении иска ООО «ЦентрОфис» к АО «Тандер» о взыскании 1 843 868,29 руб. долга и 2 933 594,45 руб. пени. Суд кассационной инстанции принял судебный акт и взыскал с АО «Тандер» в пользу ООО «ЦентрОфис» 1 843 868,29 руб. основного долга и 2 933 594,45 руб. пени, 23 000 руб. судебных расходов по оплате услуг эксперта. В остальной части решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 по делу №А64-5937/2011 оставлены без изменения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2016 №310-ЭС16-12554 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015, постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 и постановление Арбитражного суда Центрального округа от 28.07.2016 по делу №А64-5937/2011 отменены в части удовлетворения иска ООО «ЦентрОфис» о взыскании с АО «Тандер» суммы основного долга в размере 1 843 868,29 руб., пени в сумме 2 933 594,45 руб., судебных расходов по оплате услуг эксперта в размере 23 000 руб., о взыскании с АО «Тандер» в доход федерального бюджета судебных расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска в размере 46 887,31 руб. Дело №А64-5937/2011 в отмененной части направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

При новом рассмотрении дела в порядке статьи 49 АПК РФ истец 13.02.2017 уточнил, а суд первой инстанции принял к рассмотрению исковые требования о взыскании с ответчика задолженности в размере 3 821 412,27 руб. за произведенные дополнительные работы (по акту №6 от 23.09.2010 – 1 189 207,46 руб., по акту №21 от 31.10.2010 – 388 008,14 руб., по акту №22 от 30.11.2010 – 537 535,33 руб., по акту №1 от 17.01.2011 – 1 706 661,34 руб.) и неустойки в размере 8 330 673,80 руб. за просрочку их оплаты в период с 26.02.2011 по 13.02.2017 включительно.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 04.08.2017 по делу №А64-5937/2011 исковые требования удовлетворены частично. С АО «Тандер» в пользу ООО «ЦентрОфис» взыскана задолженность за произведенные работы в 2010-2011гг. по договору строительного подряда на реконструкцию №ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 в сумме 1 843 868,29 руб., пени за период с 18.01.2011 по 13.02.2017 в сумме 2 009 816,42 руб., всего – 3 853 684,71 руб., судебные расходы за проведение экспертизы в сумме 11 040 руб., а также с ответчика взыскана в доход федерального бюджета госпошлина в сумме 40 415,02 руб. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда, стороны обратились в суд апелляционной инстанции с жалобами, в которых просили обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Законность и обоснованность судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями статей 266, 268 АПК РФ.

Рассмотрение жалоб откладывалось для представления сторонами дополнительных пояснений по обстоятельствам дела.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалоб с учётом представленных дополнительных пояснений.

Изучив доводы апелляционных жалоб, заслушав объяснения представителей сторон, повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, судебная коллегия апелляционной инстанции находит апелляционные жалобы истца и ответчика подлежащими удовлетворению, а обжалуемый судебный акт - отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 13.07.2010 между ЗАО «Тандер» (заказчик) и ООО «ЦентрОфис» (генподрядчик) заключен договор строительного подряда на реконструкцию №ТмбФ-5/413/10 (далее – договор), согласно которому заказчик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательства своими силами и/или с привлечением субподрядных организаций выполнить поэтапно работы: по исполнению функций заказчика, реконструкции и вводу в эксплуатацию объекта - части нежилого строения, назначение: торговое, для розничной торговли смешанными группами товаров, общей площадью 233,1 кв. м, на земельном участке общей площадью 598,6 кв. м, кадастровый номер 68:08:0103027:0029, категория земель: земли населенных пунктов, адресу: 

<

...>, с внутренними и наружными инженерными сетями и благоустройством территории, предусмотренными: техническим заданием, проектно-сметной документацией, прочими приложениями к договору (пункт 2.1 договора).

Заказчик обязался принять и оплатить выполненные генподрядчиком работы, указанные в пункте 2.1 договора в порядке и на условиях договора (пункт 2.2 договора).

Согласно пункту 4.1 договора предварительная стоимость работ по реконструкции здания с внутренними, наружными инженерными сетями, благоустройством территории составляет 4 281 833,51 руб., в том числе НДС18% (приложение №3). Стоимость реконструкции по видам работ будет откорректирована по выходу локальных сметных расчетов, составленных в ГЭСН (в текущих ценах) в программе «Матрица». Стоимость работ по исполнению функций заказчика составляет 128 455 руб. (пункт 4.2 договора).

В соответствии с пунктом 4.3 договора общая стоимость работ по договору составляет 4 410 288,51 руб., является твердой и изменению не подлежит. 

Пунктом 4.8 договора предусмотрено, что дополнительные объемы работ, не учтенные при определении стоимости договора, необходимость которых возникла в период производства работ и без выполнения которых невозможно завершение работ по настоящему договору, оформляются дополнительными соглашениями. Если при производстве работ происходит увеличение в объеме производимых работ, подрядчик должен письменно согласовать с заказчиком необходимость их проведения. Если подрядчик выполнил данные работы без согласования с заказчиком, последний имеет право не производить по этим работам оплату. 

В соответствии с абзацем 3 пункта 14.2 договора при нарушении условий договора заказчиком подрядчик вправе требовать при задержке оплаты дополнительных работ, не предусмотренных в проекте, необходимость выполнения и оплаты которых подтверждена сторонами в дополнительном соглашении, пени в размере 0,1% от стоимости предъявленных к оплате и выполненных работ.

Сторонами подписана проектная смета к договору, согласно которой общая стоимость работ составила 4 238 410,41 руб. Указанная стоимость работ согласована пунктом 4.1 договора в качестве предварительной. Стоимость реконструкции по видам работ подлежала корректировке по выходу локальных сметных расчетов (пункт 4.1 договора).

К договору сторонами заключены дополнительные соглашения от 04.10.2010 и от 26.11.2010, согласно которым уточнены Календарный график производства работ и График финансирования строительства.

Приложением №5 к дополнительному соглашению от 04.10.2010 сторонами определено, что стоимость работ, выполненных сверх сметно-договорной стоимости, оформляется отдельными КС-2, КС-3. Их оплата осуществляется дополнительным платежом в течение 10 рабочих дней после выплаты основной суммы, согласно договору.

Дополнительным соглашением от 26.11.2010 согласована дата окончания работ по договору – 17.01.2011 и в связи с этим утверждены Календарный график производства работ (приложение №2) и График финансирования строительства (приложение №5).

В процессе производства работ по реконструкции вышеуказанного объекта генеральный подрядчик обнаружил, что имеются упущения в проектной документации, свидетельствующие о наличии видов работ и затрат, которые не учтены в проекте, но имеют необходимый характер (письмо от 02.08.2010). 

Необходимость выполнения неотложных дополнительных работ в интересах заказчика связана с тем, что приостановление работ могло привести к повреждению объекта строительства и причинению вреда имуществу ответчика как заказчика.

Генеральный подрядчик надлежащим образом неоднократно извещал заказчика о работах, проведение которых необходимо, но которые не включены в проектно-сметную документацию, что подтверждается служебными записками ООО «ЦентрОфис» от 07.09.2010, от 30.09.2010, от 15.10.2010, от 28.10.2010, от 01.11.2010, от 02.11.2010, от 09.11.2010, от 02.12.2010, от 06.12.2010, от 20.12.2010, от 11.01.2011. Заказчик согласовывал необходимые работы, что также подтверждается материалами дела: письма от 11.08.2010 исх.№468, от 18.08.2010, от 10.09.2010 исх.№567, от 20.10.2010, от 07.12.2010 исх.№891, от 20.12.2010.

В материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ: №6 от 23.09.2010 на сумму 2 041 587,44 руб., в том числе: 852 379,98 руб. – предусмотренные сметой, 1 189 207,46 руб. – дополнительные работы; №21 от 31.10.2010 на сумму 1 346 708,35 руб., в том числе: 958 700,21 руб. – предусмотренные сметой, 388 008,14 руб. – дополнительные работы; №22 от 30.11.2010 на сумму 850 114,62 руб., в том числе: 312 579,29 руб. – предусмотренные сметой, 537 535,33 руб. – дополнительные работы и справки о стоимости выполненных работ и затрат общей стоимостью 4 238 410,41 руб., подписанные сторонами без замечаний по объему, качеству и стоимости выполненных работ.

Также подрядчиком представлен акт о приемке выполненных работ №1 от 17.01.2011 на сумму 3 793 117,05 руб., в том числе: 1 086 455,71 руб. – предусмотренные сметой, 1 706 661,34 руб. – дополнительные работы, и справка о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные в одностороннем порядке, с указанием на отказ от подписания заказчиком.

Реконструкция вышеуказанного объекта проведена генеральным подрядчиком в полном объеме, что подтверждается технической документацией, актом рабочей комиссии от 17.01.2011, в котором отражено, что реконструкция объекта завершена, работы выполнены на основании заключенного между сторонами договора №ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 и согласно проектно-сметной документации, выданной ЗАО «Тандер», и ряда дополнительных служебных запросов, согласованных в процессе производства строительно-монтажных работ между представителями сторон.

По состоянию на 11.02.2011 заказчик ЗАО «Тандер» произвёл оплату генеральному подрядчику ООО «ЦентрОфис» в размере 4 268 841,38 руб., что, по мнению подрядчика, соответствовало трём подписанным актам КС-2: №6 от 23.09.2010 на сумму 2 041 587,44 руб.; №21 от 31.10.2010 на сумму 1 346 708,35 руб.; №22 от 30.11.2010 на сумму 850 114,62 руб., а также 30 430,97 руб. за благоустройство.

В остальной части оплата не произведена, в связи с чем, истец обратился 18.05.2011 к ответчику с требованием произвести оплату образовавшейся задолженности в размере 3 793 117,05 руб., согласно одностороннему акту (КС-2) №1 от 17.01.2011, и пени в размере 671 381,71 руб. за период с 18.01.2011 по 13.07.2011.

Неудовлетворение заявленного требования послужило основанием для обращения истца 14.07.2011 в Арбитражный суд Тамбовской области с иском о взыскании 3 793 117,05 руб. задолженности и 671 381,71 руб. пени.

В связи с отменой постановлением суда кассационной инстанции от 15.10.2012 принятых по заявленному иску судебных актов об отказе в его удовлетворении и направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, 25.05.2015 истцом заявлено об уточнении исковых требований, согласно которым просил суд взыскать с ответчика 1 843 868,29 руб. задолженности за выполненные работы, указанные в акте №1 от 17.01.2011 и предусмотренные сметой к договору, а также 2 933 594,45 руб. пени за период с 18.01.2011 по 27.05.2015.

В связи с отменой определением Верховного Суда Российской Федерации от 27.12.2016 принятых по делу судебных актов, при новом рассмотрении дела в порядке статьи 49 АПК РФ исковые требования истцом были уточнены и в судебном заседании 13.02.2017 заявлено о взыскании с ответчика задолженности в сумме 3 821 412,27 руб. за выполненные дополнительные работы, в том числе: 2 114 750,93 руб. по подписанным сторонами актам №6 от 23.09.2010, №21 от 31.10.2010, №22 от 30.11.2010 и 1 706 661,34 руб. по одностороннему акту №1 от 17.01.2011, и 8 330 673,80 руб. неустойки за период с 26.02.2011 по 13.02.2017, а всего 12 152 086,07 руб.

Принимая решение о взыскании с ответчика 1 843 868,29 руб. стоимости согласованных работ по акту №1 от 17.01.2011 и начисленной на них пени в сумме 4 019 632,87 руб. за период с 18.01.2011 по 13.02.2017, суд первой инстанции не учёл изменение истцом оснований иска, что влечёт отмену решения от 04.08.2017 по делу №А64-5937/2011.

Повторно исследовав материалы дела, заявленные исковые требования и возражения на них, оценив представленные по делу доказательства, судебная коллегия апелляционной инстанции признаёт не соответствующим обстоятельствам дела и заявленным истцом требованиям вывод суда области о взыскании задолженности по одностороннему акту №1 от 17.01.2011 и начисленной пени.

Исходя из существа заявленных исковых требований и правовой природы отношений, вытекающих из договора строительного подряда №ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010, к возникшему спору подлежат применению нормы ГК РФ о договоре подряда (глава 37).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик в соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьёй 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы или иных недостатков в работе, немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при её приёмке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющим приёмку, были оговорены эти недостатки, либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Из анализа положений пунктов 2, 3 статьи 720 ГК РФ следует, что после получения акта приёмки выполненной работы от подрядчика именно на заказчика относится бремя доказывания обстоятельств, связанных с уведомлением подрядчика о неисполнении либо ненадлежащем исполнении последним договорных обязательств (невыполнении либо ненадлежащем выполнении предусмотренных договором работ).

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. 

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счёт заказчика. 

Согласно пункту 4 вышеуказанной статьи подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость незамедлительных действий в интересах заказчика, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В силу пункта 5 статьи 743 ГК РФ при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Из смысла приведенных правовых норм следует, что необходимость в проведении дополнительных работ доказывается подрядчиком, и должна быть обусловлена процессом выполнения работ, предусмотренных заключенным договором, и предварительно согласована с заказчиком. При этом, подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Согласно пункту 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приёмке.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ установлено, что при отказе одной из сторон от подписания акта в нём делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, сметой на ремонтно-строительные работы утверждена стоимость работ по договору в сумме 4 238 410,41 руб. и работы по благоустройству в сумме 43 423,10 руб. Сторонами подписаны акты КС-2, справки КС-3 на общую сумму 4 238 410,41 руб. (№6 от 23.09.2010, №21 от 31.10.2010, №22 от 30.11.2010). 

Судебной коллегией установлено, что дополнительные работы общей стоимостью 2 114 750,93 руб., выполненные истцом и принятые ответчиком по актам №6 от 23.09.2010 на сумму 1 189 207,46 руб., №21 от 31.10.2010 на сумму 388 008,14 руб. и №22 от 30.11.2010 на сумму 537 535,33 руб., были предметом согласования представителями сторон, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ по реконструкции здания и внутренних сетей; доказательств того, что истцом фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенному договору работы, не представлено.

По состоянию на 11.02.2011 ответчиком перечислено истцу за выполненные работы по договору всего 4 268 841,38 руб., в том числе: 4 238 410,41 руб., соответствующих стоимости принятых по актам №6 от 23.09.2010, №21 от 31.10.2010, №22 от 30.11.2010 работ, и 30 430,97 руб., называемой ответчиком в качестве переплаты.

В подтверждение оплаты работ по договору в материалы дела представлены платежные поручения №655 от 21.07.2010 на сумму 1 198 913 руб., №140 от 13.08.2010 на сумму 500 000 руб., №176 от 16.08.2010 на сумму 285 002 руб., №558 от 01.09.2010 на сумму 392 501 руб., №764 от 14.09.2010 на сумму 392 501 руб., №332 от 16.11.2010 на сумму 392 501 руб., №669 от 29.11.2010 на сумму 392 501 руб., №27 от 11.02.2011 на сумму 714 922,38 руб., назначением платежа в которых указано: оплата по договору №ТмбФ 5/413/10 от 13.07.2010.

Исследовав условия заключенного сторонами договора, с учетом дополнительных соглашений от 04.10.2010 и от 26.11.2010, судебной коллегией установлено, что произведенные ответчиком платежи соответствуют согласованному сторонами Графику финансирования строительства (приложение №5), а именно: первый и второй платежи оплачены платежным поручением №655 от 21.07.2010, третий и четвертый платежи оплачены платежными поручениями №140 от 13.08.2010 и №176 от 16.08.2010, пятый платеж – платежным поручением №558 от 01.09.2010, шестой платеж – платежным поручением №764 от 14.09.2010, седьмой платеж – платежным поручением №332 от 16.11.2010, восьмой платеж – платежным поручением №669 от 29.11.2010, девятый платеж – частично платежным поручением №27 от 11.02.2011.

Как следует из дополнительного соглашения от 04.10.2010 о согласовании новой даты платежей, сторонами определено, что стоимость работ, выполненных сверх сметно-договорной стоимости, оформляется отдельными КС-2, КС-3. Их оплата осуществляется дополнительным платежом в течение 10 рабочих дней после оплаты основной суммы, согласно договору (примечание 1).

Уточняя назначение произведенных платежей в сумме 4 268 841,38 руб., представителем АО «Тандер» в судебном заседании кассационной инстанции 26.07.2016 так же указано на оплату основных работ, предусмотренных сметой.

Оценив в совокупности представленные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, учитывая соответствие оплаченных сумм Графику финансирования строительства, согласование сторонами порядка оплаты работ, выполненных сверх сметно-договорной стоимости, в течение 10 рабочих дней после выплаты основной суммы, пояснения представителя ответчика о произведенной оплате только основных работ, требование истца о взыскании задолженности по оплате дополнительных работ в сумме 2 114 750,93 руб., принятых по актам №6 от 23.09.2010, №21 от 31.10.2010 и №22 от 30.11.2010, признается обоснованным.

В части требования о взыскании дополнительных работ по акту №1 от 17.01.2011 в сумме 1 706 661,34 руб. истцом не представлены доказательства, безусловно подтверждающие выполнение подрядчиком указанных работ, материалами дела не подтверждается согласование их выполнения, объёма и стоимости, учитывая, что данный акт направлен заказчику только 04.04.2011 после окончания выполнения работ и сдачи объекта в эксплуатацию 17.01.2011. Недоказанность заявленных требований является основанием к отказу в их удовлетворении.

Таким образом, материалами дела подтверждаются обстоятельства выполнения истцом и принятия ответчиком результата дополнительных работ по договору строительного подряда №ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010. При отсутствии доказательств оплаты в установленном договором порядке выполненной работы, исковые требования о взыскании задолженности в сумме 2 114 750,93 руб. подлежат удовлетворению.

Уточняя 13.02.2017 исковые требования, истцом заявлено также о взыскании пени в размере 0,1%, предусмотренной пунктом 14.2 договора за просрочку оплаты дополнительных работ, начислив её за период с 26.02.2011 по 13.02.2017 на сумму задолженности 3 821 412,27 руб. Определённая таким образом неустойка составила сумму 8 330 673,80 руб.

В судебном заседании суда первой инстанции 01.08.2017 ответчиком представлено дополнение к возражениям на заявление истца об уточнении исковых требований, в котором заявлено о пропуске срока исковой давности по уточнённым исковым требованиям.

Довод ответчика о пропуске срока исковой давности в части требования о взыскании стоимости выполненных в 2010 году работ судебной коллегией отклоняется по следующим основаниям.

В силу статьи 195 ГК РФ защита нарушенных гражданских прав гарантируется в пределах срока исковой давности.

Согласно статье 196 ГК РФ общий срок исковой давности устанавливается в три года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 200 и пунктом 2 статьи 199 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права, и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права. Исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 1 постановления от 29.09.2015 №43 «О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности» (далее – Постановление Пленума №43), если иное не установлено законом, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо, право которого нарушено, узнало или должно было узнать о совокупности следующих обстоятельств: о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

В настоящем деле определённость в отношениях сторон в части назначения платежей по договору появилась в ходе рассмотрения дела в суде кассационной инстанции в июле 2016 года, когда ответчик признал произведённые платежи в счёт оплаты только основных работ.

При таких обстоятельствах, по требованию истца об оплате дополнительных работ течение исковой давности начинается с указанной даты. Следовательно, требование истца от 13.02.2017 о взыскании стоимости дополнительных работ заявлено до истечения срока исковой давности.

В пункте 25 Постановления Пленума №43 разъяснено, что срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки (статья 330 ГК РФ) или процентов, подлежащих уплате по правилам статьи 395 ГК РФ, исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому применительно к каждому дню просрочки. Соответственно, в рамках рассмотрения настоящего спора трехлетний срок исковой давности по требованию истца о взыскании с ответчика неустойки не истёк в части неустойки за трехлетний период, предшествующий дате предъявления иска о взыскании пени (в данном случае - дате заявления истцом уточнения исковых требований).

Исходя из вышеприведенного нормативно-правового регулирования, принимая во внимание факт обращения истца в суд с уточнённым иском 13.02.2017, задолженность по неустойке может быть взыскана в пределах трех лет, предшествующих дате обращения в суд, то есть, начиная с 13.02.2014. С указанной даты по 13.02.2017 неустойка составляет 2 317 767,02 руб., учитывая задолженность по оплате дополнительных работ в сумме 2 114 750,93 руб., период просрочки 1096 дней и размер неустойки 0,1%, предусмотренной пунктом 14.2 договора.

Таким образом, неустойка подлежит взысканию с момента нарушения исполнения основного обязательства до момента его исполнения за период в пределах трех лет, предшествующих дате предъявления иска о взыскании неустойки. За период, который входит в трехлетний срок, предшествующий дате предъявления иска о взыскании неустойки, срок исковой давности нельзя признать истекшим.

Довод ответчика о несоразмерности заявленной к взысканию неустойки признаётся необоснованным и подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление Пленума №7), снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 73 Постановления Пленума №7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ доводы ответчика о несоразмерности неустойки, судебной коллегией учтены правовые позиции, изложенные в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 №263-О; пункте 42 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»; пунктах 2, 4 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ, утвержденного информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 №17; постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 №81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» и постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 №11680/10, которыми определены критерии несоразмерности неустоек, а также сформирована практика рассмотрения и применения судами указанной статьи ГК РФ.

Довод ответчика, касающийся несоразмерности начисленной истцом суммы неустойки, подлежит отклонению, поскольку не установлено наличие обстоятельств, свидетельствующих о чрезмерности размера неустойки. С учетом конкретных обстоятельств дела (периода просрочки и размера неустойки), недоказанности явной несоразмерности начисленной неустойки в сумме 2 317 767,02 руб. последствиям неисполнения обязательства и наличия предусмотренных законом оснований для снижения неустойки, а также доказательств невозможности исполнения ответчиком договорного обязательства по не зависящим от него обстоятельствам, судебная коллегия приходит к выводу об отказе в применении статьи 333 ГК РФ.

При изложенных обстоятельствах, исковые требования подлежат удовлетворению в части взыскания 2 114 750,93 руб. задолженности по договору строительного подряда на реконструкцию №ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 и 2 317 767,02 руб. неустойки за период с 13.02.2014 по 13.02.2017, а всего 4 432 517,95 руб. В остальной части требования о взыскании основного долга и неустойки следует отказать по изложенным выше основаниям.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

С учётом установленных обстоятельств, обжалуемый судебный акт подлежит отмене как принятый при неправильном применении норм материального права и несоответствии изложенных в нём выводов установленным по делу фактическим обстоятельствам (пункты 3, 4 части 1 статьи 270 АПК РФ).

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ судебные расходы по делу относятся на стороны, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

При подаче иска истцу предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины. До принятия судебного акта истцом определена цена иска в размере 12 152 086,07 руб., которой соответствует государственная пошлина в сумме 83 760 руб. Учитывая частичное удовлетворение иска, в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 53 212 руб. с истца, в сумме 30 547 руб. с ответчика.

В ходе судебного разбирательства истцом оплачены расходы по оплате судебной экспертизе в сумме 23 000 руб., которые возмещаются ответчиком частично в сумме 8388 руб.

При подаче апелляционных жалоб истцом и ответчиком уплачены государственная пошлина в сумме 3000 руб. каждым, которая возмещается другой стороной, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Руководствуясь статьями 9, 41, 65, 110, 266 – 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «ЦентрОфис» и акционерного общества «Тандер» удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 04.08.2017 по делу №А64-5937/2011 отменить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «ЦентрОфис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к акционерному обществу «Тандер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 12 152 086 руб. 07 коп. удовлетворить частично.

Взыскать с акционерного общества «Тандер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЦентрОфис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 4 432 517 руб. 95 коп., в том числе: 2 114 750 руб. 93 коп. задолженности по договору строительного подряда на реконструкцию №ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 и 2 317 767 руб. 02 коп. неустойки за период с 13.02.2014 по 13.02.2017, а также 8388 руб. в возмещение расходов по оплате судебной экспертизы.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с акционерного общества «Тандер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 30 547 руб. государственной пошлины за рассмотрение иска.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЦентрОфис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета 53 212 руб. государственной пошлины за рассмотрение иска.

Взыскать с акционерного общества «Тандер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «ЦентрОфис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 1094 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «ЦентрОфис» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу акционерного общества «Тандер» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 1906 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья     С.И. Письменный

Судьи                                                           Н.П. Афонина

                                                                                                    ФИО1