Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-7414/2017

16 февраля 2018 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 февраля 2018 года.Полный текст  постановления изготовлен 16 февраля 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Харьковской Е.Г.

судей  Вертопраховой Е.В., Швец Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью «СамСтрой»: (до отложения) ФИО2 представитель по доверенности от 27.04.2016, (после отложения) ФИО3 представитель по доверенности от 13.02.2018;

от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Хабаровскому краю: ФИО4 представитель по доверенности от 26.12.2017;

 от управления Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю: ФИО4 представитель по доверенности от 29.12.2017;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Хабаровскому краю

на решение от  30.10.2017 по делу № А73-11564/2016

Арбитражного суда Хабаровского края

принятое судьей Манником С.Д.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СамСтрой»

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Хабаровскому краю

третье лицо: управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю

о  признании недействительным решения от 23.06.2016 № 633 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению

                                                УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СамСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Хабаровскому краю (далее - инспекция) о  признании недействительным решение налоговой инспекции от 23.06.2016 № 633 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению.

Решением суда от 21.11.2016 требования общества удовлетворены,  решение инспекции от 23.06.2016 № 633 признано недействительным, с инспекции в пользу общества взысканы судебные расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.

Постановлением кассационной инстанции от 23.08.2017 решение от 21.11.2016, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2017 по делу № А73-11564/2016 Арбитражного суда Хабаровского края отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

          Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 30.10.2017 по  делу    № А73-11564/2016 заявленные обществом требования удовлетворены. 

        Не согласившись с принятым судебным актом, инспекция обратилась в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции от 30.10.2017 по делу № А73-11564/2016 отменить, принять новый судебный акт. В обоснование доводов апелляционной жалобы инспекция ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

         23.01.2018 судебное разбирательство по апелляционной жалобе откладывалось на 13.02.2018 в порядке статьи 158 АПК РФ.

         В судебном заседании апелляционной инстанции представитель инспекции и УФНС России по Хабаровскому краю доводы апелляционной жалобы инспекции поддержал в полном объеме. 

        Представитель общества против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве, дополнении к нему. Просил решение Арбитражного суда Хабаровского края от 30.10.2017 по делу № А73-11564/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

          Изучив материалы дела, оценив установленные обстоятельства, заслушав представителей участвующих в деле лиц, исследовав доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, Шестой арбитражный апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба - удовлетворению. 

В соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщик имеет право уменьшить исчисленную сумму налога на установленные налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС, а также для их перепродажи.  Приобретенные товары должны быть приняты на учет по соответствующим первичным документам.

В рамках дела о банкротстве ООО ФСК "Мыс" по договору купли-продажи от 01.07.2014 был реализован принадлежащий должнику объект незавершенного строительства. При продаже продавцом выставлены счета-фактуры на оплату объекта покупателю ООО "СамСтрой" с выделением НДС в сумме 68 355 763 руб. Денежные средства по счетам-фактурам, в том числе и НДС покупателем в полном объеме перечислены продавцу ООО ФСК "Мыс".

Достоверность и полнота сведений, содержащихся в счетах-фактурах, книге покупок и журнале регистрации счетов-фактур ООО "СамСтрой" по спорной сумме НДС 68 355 763 руб., перечисленной ООО "ФКС "Мыс" на основании договора купли-продажи от 01.07.2014, налоговыми органами не оспариваются.

26.01.2016 ООО "СамСтрой" направило в налоговую инспекцию уточненную (корректировка 8) налоговую декларацию по НДС за 3 квартал 2014 года, в которой налогоплательщиком заявлено право на возмещение НДС в сумме 67 697 006 руб.

В соответствии с пунктом 5 статьи 149 НК РФ налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 настоящей статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета.  Как установлено материалами камеральной проверки, ООО ФСК "Мыс", ООО "СамСтрой"  не использовали предусмотренную пунктом 5 статьи 149 НК РФ льготу. 

В соответствии с пунктом 4 статьи 149 НК РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций. В рассматриваемом споре ООО "СамСтрой" не представлено доказательств, что раздельный учет велся, ведется по операциям, подлежащим налогообложению, и операциям, не подлежащим налогообложению (освобождаемые от налогообложения). Апелляционному суду об отсутствии раздельного учета также подтвердил представитель общества в судебном заседании, ссылаясь на ст.170 НК РФ об отсутствии обязанности общества вести раздельный учет при обстоятельствах данного спора.

Отказывая обществу в налоговом вычете, налоговая инспекция исходила из положений подпунктов 22, 23, 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, согласно которым операции: по реализации жилых домов, жилых помещений, долей в них; передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир; услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения) - не подлежат налогообложению НДС. Предметом сделки купли-продажи организации - банкрота не являлись операции по реализации жилых помещений, долей в них; передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир; услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве.

Суд первой инстанции указал, что подпункты 22, 23, 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ не применяются и не имеют отношение к ООО "СамСтрой", которое не являлось первоначальным застройщиком и не заключало с дольщиками договоры купли-продажи жилых и нежилых помещений. Порядок освобождения от налогообложения операций, перечисленных в этих подпунктах, применяется только при реализации (в том числе инвесторами) жилых помещений (долей в них) по договору купли-продажи, а также при передаче доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир по договору купли-продажи. Указанный порядок освобождения не распространяется на строительно-монтажные работы по капитальному строительству жилых домов, жилых помещений, выполняемые на основании соответствующих договоров подряда (субподряда) подрядными (субподрядными) организациями. Следовательно, при передаче заказчиком-застройщиком инвестору (инвесторам) затрат на строительство жилого помещения (либо долей затрат, приходящихся каждому инвестору) в связи с завершением капитального строительства объекта (жилого помещения) инвестору (инвесторам) выставляются счета-фактуры, в которых отражаются суммы налога, уплаченные заказчиком-застройщиком поставщикам материальных ценностей, используемых при строительстве жилого помещения, и подрядным организациям за выполненные строительно-монтажные работы, а также сторонним организациям, включая услуги заказчика-застройщика, включенные в фактические затраты по строительству жилого помещения. Данная льгота также не распространяется на операции по передаче имущественных прав на жилые помещения (долей в них).

Суд первой инстанции считает, что поскольку согласно Жилищного кодекса Российской Федерации объекты незавершенного строительства не могут быть отнесены к жилым помещениям и жилым домам, если они не отвечают санитарным, техническим нормам и не пригодны для проживания, то операции по реализации жилых помещений, жилых домов, а также долей в них, не завершенных строительством, подлежат налогообложению НДС в общеустановленном порядке. В рассматриваемом случае судом установлено, что приобретенный ООО "СамСтрой" объект незавершенного строительства не соответствовал требованиям, предъявляемым к жилым помещениям в понимании пунктов 12, 15, 16, 18 и иных Положения о признании помещения жилым помещением, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 28.01.2006 N 47. При реализации имущества должников, признанных в соответствии с законодательством Российской Федерации банкротами, исчисление и уплата в бюджет налога на добавленную стоимость производятся налогоплательщиками-должниками. При этом вычеты сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных налогоплательщиком-должником покупателю при приобретении им имущества и (или) имущественных прав у должника, производятся покупателем в порядке, установленном статьями 171 и 172 Кодекса, то есть на основании счетов-фактур, после принятия на учет приобретенного имущества и (или) имущественных прав и при наличии соответствующих первичных документов.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что выставление продавцом имущества счетов-фактур с выделенной суммой НДС по реализации имущества банкрота, не может служить основанием для отказа ООО "СамСтрой" в праве на налоговый вычет. Обществом, как указано выше, соблюдены все условия применения налоговых вычетов, установленные статьями 171 и 172 НК РФ, и понесены реальные затраты по уплате начисленного продавцом НДС. Отсутствуют доказательства того, что целью ООО "СамСтрой" в данном случае являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность. ООО "СамСтрой" имеет право на применение налоговых вычетов и возмещение из бюджета НДС в сумме 68 355 763 руб., решение налогового органа не соответствует требованиям законодательства. 

Апелляционный суд не согласен с выводами суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии с подпунктами 22, 23, 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации реализация жилых домов, жилых помещений, а также долей в них и передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир; услуги застройщика на основании договора участия в долевом строительстве, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (за исключением услуг застройщика, оказываемых при строительстве объектов производственного назначения).

Как следует из материалов дела, обществом приобретен объект незавершенного строительства (нежилой) со степенью готовности 63%, который является объектом долевого строительства - многоквартирным жилым домом, зданием смешанного использования, подземный гараж (выписка из единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 02.08.2017). Довод общества о приобретении доли в объекте противоречит заключенному и зарегистрированному договору купли-продажи от 01.07.2014.

В статье 2 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" установлено, что объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение, общее имущество в многоквартирном доме и (или) ином объекте недвижимости, подлежащие передаче участнику долевого строительства после получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и входящие в состав указанного многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, строящихся (создаваемых) также с привлечением денежных средств участника долевого строительства.

Апелляционным судом  по материалам дела установлено, и подтверждено обществом в отзывах, представителем общества в судебном заседании, что указанный выше объект многоквартирный жилой дом куплен с целью  дальнейшего его строительства с последующей передачей участникам долевого строительства, договоры с которыми заключались без учета НДС. Доказательств изменения функционального назначения объекта не представлено. Доводы общества об этом имеют предположительный характер на будущее время. По договору купли-продажи к обществу перешли права и обязанности застройщика.

Принимая во внимание функциональное назначение строящегося объекта, а не степень его готовности: завершенность или незавершенность строительства, отсутствие раздельного учета обществом для определения суммы НДС по объекту для дальнейших операций, подлежащих обложению НДС, руководствуясь   подпунктами 22, 23, 23.1 пункта 3 статьи 149 НК РФ, статьями  170, 171, 172 НК РФ суд апелляционной инстанции признает законным решение МИФНС России № 3 по Хабаровскому краю от 23062016 № 633 об отказе обществу в возмещении НДС.

Проверив законность и обоснованность оспариваемого решения суда, апелляционная инстанция установила несоответствие выводов суда, содержащихся в решении, фактическим обстоятельствам дела, что является основанием для отмены судебного акта, предусмотренным статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

       В связи с удовлетворением апелляционной жалобы судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, подлежат распределению в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

      Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд       

                                                     ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края  от  30.10.2017 по делу              № А73-11564/2016  отменить. 

В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «СамСтрой» о признании недействительным решения межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Хабаровскому краю от 23.06.2016 № 633 об отказе в возмещении полностью суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению отказать. 

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СамСтрой»  в пользу межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 3 по Хабаровскому краю  судебные расходы по уплате  государственной пошлины по чек-ордеру от 18.08.2016 возмещенные обществу за счет инспекции на основании предъявленного к исполнению исполнительного листа серии ФС 011293235 в сумме 3000 руб.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Г. Харьковская

Судьи

Е.В. Вертопрахова

Е.А. Швец