АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

02 ноября 2022 года

Дело №

А66-9912/2021

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Кудина А.Г., судей Мунтян Л.Б. и Толкунова В.М.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области ФИО1 (доверенность от 01.09.2022), от общества с ограниченной ответственностью «Фармамедик» ФИО2 (доверенность от 02.08.2021),

рассмотрев 01.11.2022 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2022 по делу № А66-9912/2021, 

у с т а н о в и л:

Общество с ограниченной ответственностью «Фармамедик», адрес: 115230, Москва, Хлебозаводский проезд, дом 7, строение 9, этаж 1, помещение VIII, комната 7П, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Общество, ООО «Фармамедик»), обратилось в Арбитражный суд Тверской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тверской области, адрес: 170100, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Управление), о признании недействительными решения и предписания от 18.06.2021 по делу № 05-6/1-118-2921, а также об отмене итогов электронного аукциона                                              № 01365000021001541.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Министерство здравоохранения Тверской области, адрес: 170100, город Тверь, площадь Святого Благоверного Князя ФИО3, дом 5, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Министерство), Комитет государственного заказа Тверской области, адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, площадь Святого Благоверного Князя ФИО3, дом 2, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Комитет), федеральное государственное унитарное предприятие «Государственный научно-исследовательский институт особо чистых биопрепаратов», адрес: 197110, Санкт-Петербург, Пудожская улица,    дом 7, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (далее - Предприятие).

Решением суда первой инстанции от 28.12.2021 в удовлетворении заявления Общества о признании недействительными решения и предписания Управления от 18.06.2021 по делу № 05-6/1-118-2021 отказано. В остальной части заявленные требования оставлены без рассмотрения.

Постановлением апелляционного суда от 22.06.2022, указанное решение отменено, в части отказа в признании недействительными решения и предписания Управления от 18.06.2021 по делу № 05-6/1-118-2021, а также в части отнесения на заявителя судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.; решение и предписание Управления признаны недействительными.

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела, просит постановление отменить, в удовлетворении заявленных требований Общества  о признании недействительными решения и предписания от 18.06.2021 по делу № 05-6/1-118-2921 отказать.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, представитель Общества просил оставить постановление апелляционной инстанции без изменения.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела и установлено судами двух инстанций, 06.05.2021 Комитетом на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещены извещение                                          № 0136500001121001541 о проведении электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов ФИО4 альфа на 2021 год ОНЛП и документация об аукционе. Заказчиком электронного аукциона выступает Министерство. 

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 07.06.2021 № 0136500001121001541 победителем электронного аукциона признано Общество.

В связи с поступившей 10.06.2021 в Управление жалобой Предприятия на действия (бездействие) заказчика и аукционной комиссии, выразившиеся в неправомерном отклонении его заявки на участие в аукционе, Управление провело проверку и приняло решение от 18.06.2021 № 05-6/1-118-2021, которым жалоба Предприятия признана обоснованной (пункт 1 резолютивной части).

Заказчик и аукционная комиссия признаны нарушившими требования части 5 статьи 67 Закона № 44-ФЗ (пункт 2), постановлено также заказчику, аукционной комиссии и оператору электронной площадки выдать обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок (пункт 3) и передать материалы дела должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 4).

Во исполнение этого решения по делу выдано предписание от 18.06.2021 которым предписано: заказчику, аукционной комиссии в срок 5-ти рабочих дней с момента получения настоящего предписания (в том числе посредством электронной почты) отменить протоколы, составленные в ходе осуществления электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов ФИО4 альфа на 2021 год ОНЛП (извещение от 06.05.2021 № 0136500001121001541) (далее - Закупка), назначить новую дату рассмотрения первых частей заявок на участие в Закупке, дату проведения аукциона. Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 1 настоящего предписания отменить протокол проведения аукциона; назначить время проведения аукциона и разместить информацию о времени проведения аукциона; уведомить участников Закупки, подавших заявки на участие в Закупке, в том числе Заявителя, об отмене протоколов, о новой дате рассмотрения первых частей заявок на участие в Закупке, дате и времени проведения аукциона.

Заказчику, аукционной комиссии рассмотреть первые части заявок, поданные участниками закупки до окончания срока подачи заявок на участие в Закупке, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения комиссии от 18.06.2021 по делу № 05-6/1-118-2021.

Оператору электронной площадки продолжить проведение аукциона с последнего (минимального) предложения о цене контракта, поданного участником закупки. В случае отсутствия при продолжении проведения Аукциона предложений о снижении размера последнего (минимального) предложения о цене контракта, последнее (минимальное) предложение считать лучшим.

Заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе 

Из предписания также следует, что заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки в срок до 08.07.2021 следует исполнить настоящее предписание и представить в Управление подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде, а также электронной почте.

Во исполнение указанного предписания аукционная комиссия в установленные предписанием сроки отменила протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 07.06.2021 № 0136500001121001541 (протокол заседания от 30.06.2021), рассмотрела заявки участников закупки с учетом принятого Управлением 18.06.2021 решения, признала заявку Предприятия соответствующей требованиям документации об электронном аукционе (протокол подведения итогов электронного аукциона от 06.07.2021) и по результатам электронного аукциона на поставку лекарственных препаратов ФИО4 альфа на 2021 год ОНЛП победителем вновь было признано Общество, с которым 21.07.2021 заключен контракт (реестровый номер контракта 2690504495021000467).

Не согласившись с принятыми 18.06.2021 УФАС по делу № 05-6/1-118-2921 решением и предписанием от 18.06.2021, а также с итогами электронного аукциона на право заключения государственного контракта, Общество обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение и предписание антимонопольного органа не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем в удовлетворении заявления в данной части отказал.

Апелляционная инстанция не согласилась с решением суда в данной части и отменила его решение.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в ЕИС извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Из пункта 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ следует, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 33 Закона № 44-ФЗ особенности описания отдельных видов объектов закупок могут устанавливаться Правительством Российской Федерации.

В развитие указанной нормы Постановлением № 1380 (подпункт «е» пункта 5) обусловлено, что при описании объекта закупки не допускается указывать форму выпуска (первичной упаковки) лекарственного препарата (например, «ампула», «флакон», «блистер» и др.).

Пунктом 6 Постановления № 1380 оговорено, что описание объекта закупки может содержать указание на характеристики, предусмотренные подпунктами «в» - «и» пункта 5, в случае, если не имеется иной возможности описать лекарственные препараты. При этом документация о закупке должна содержать:

а) обоснование необходимости указания таких характеристик;

б) показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых лекарственных препаратов установленным характеристикам и максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В силу части 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: непредставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, или представления недостоверной информации (пункт 1); несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона № 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе (пункт 2).

Отказ в допуске к участию в электронном аукционе по основаниям, не предусмотренным частью 4 статьи 67 Закона № 44-ФЗ, не допускается (часть 5 статьи 67 Закона № 44-ФЗ).

В данном случае судами установлено, что объектом закупки выступал лекарственный препарат ФИО4 альфа.

В документации об электронном аукционе, как указал суд апелляционной инстанции, необходимость лекарственной формы и формы выпуска заказчик обосновал потребностью лечения пациентов, страдающих хронической болезнью почек, осложненной нефрогенной анемией и необходимо для рационального формирования лечебной дозы, исходя из схемы лечения данным препаратом, для достижения возможности введения препарата без его потери конкретному больному, осуществляющему самостоятельное введение препарата в амбулаторных (домашних) условиях без участия медицинского персонала.

По причине того, что использование ампул требует специальных медицинских навыков для осуществления лечебной процедуры, то неправильное применение лекарственного препарата в ампулах повлечет за собой такие негативные последствия, как:

1) Нарушение дозировки с отсутствием достижения клинического эффекта;

2) Травматизацию из-за неправильного обращения с ампулами. Большинство пациентов с данной нозологией имеют ослабленное зрение, что может привести к неправильному дозированию препарата;

3) Появление инфильтратов при увеличении количества инъекций, что повышает риск возникновения осложнений;

4) Риск присоединения вторичной инфекции при неправильном заборе лекарственного препарата и непрофессиональном проведении подкожной инъекции.

Апелляционный суд также обратил внимание на содержащееся в документации об электронном аукционе указание о необходимости учесть, что в случае подкожного введения закупаемого лекарства необходима как можно большая концентрация действующего вещества в первичной упаковке, а объем наполнения первичной упаковки не должен превышать 1 мл, поскольку, согласно инструкции по медицинскому применению к лекарственным препаратам с МНН ФИО4 альфа, «максимальный объем одной подкожной инъекции не должен превышать 1 мл, при необходимости введения больших объемов следует использовать несколько точек введения», то есть произвести две инъекции, вместо одной, что нарушает основной принцип охраны здоровья: приоритет интересов пациента при оказании медицинской помощи (в соответствии с пунктом 2 статьи 4 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (далее - Закон № 323-ФЗ).

Суд апелляционной инстанции, ссылаясь на ГОСТ Р 52623.4-2015 «Технологии выполнения простых медицинских услуг инвазивных вмешательств» указал, что он не предусматривает набор из одной ампулы двумя шприцами (возможен набор только одним шприцем, далее ампула утилизируется).

Заявленные дозировки лекарственного препарата установлены исходя из численности пациентов, уже получающих препарат в данной конкретной дозировке, потребностей лечебного процесса.

Апелляционный суд, оценив имеющиеся в деле доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ заключил, что заказчиком в документации отражены соответствующие пояснения, необходимость к поставке препарата именно в виде раствора для внутривенного и подкожного введения, дозировкой 2500 МЕ и в форме выпуска в виде шприца надлежащим образом обоснована.

Ввиду изложенного суд апелляционной инстанции пришел правомерному к выводу о соблюдении заказчиком требований части 5 статьи 33 Закона № 44-ФЗ и постановления № 1380.

Также суд апелляционной инстанции, ссылаясь на положения части 1 статьи 67 Закона № 44-ФЗ, установил, что участник закупки - Предприятие (идентификационный номер заявки 109877895) в первой части своей заявки на участие в электронном аукционе предложил к поставке лекарственный препарат с формой выпуска, не соответствующей требованиям аукционной документации (требовалась форма выпуска лекарственного препарата «шприц», а предложена «ампула»), заключил, что аукционная комиссия при рассмотрении первых частей заявок участников закупки приняла правильное решение о несоответствии первой части заявки Предприятия установленным требованиям.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии у Управления оснований для признания жалобы Предприятия обоснованной и для признания заказчика и аукционную комиссию нарушившими требования части 5 статьи 67 Закона № 44-ФЗ, в связи с чем решение суда первой инстанции в соответствующей части отменил и требование Общества удовлетворил. 

В результате принятия оспариваемых ненормативных актов Общество неправомерно было лишено возможности реализовать свои права победителя закупки. Последующий аукцион, в котором Общество также стало победителем не привел к полному восстановлению его нарушенных прав, поскольку, как установил апелляционный суд, Общество было вынуждено снизить цену предложения поставляемого товара.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводов апелляционного суда и не свидетельствуют о нарушении им норм материального и процессуального права, в связи с чем основания для ее удовлетворения отсутствуют.

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).

Поскольку выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 288 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебного акта, не установлено, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьей 286, пунктом  1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

п о с т а н о в и л:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2022 по делу № А66-9912/2021 оставить без изменения, а кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области – без удовлетворения.

 

Председательствующий

А.Г. Кудин

Судьи

Л.Б. Мунтян

 В.М. Толкунов