ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А72-6896/2020

г. Самара

10 ноября 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28.10.2021,постановление в полном объеме изготовлено 10.11.2021

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Колодиной Т.И., судей Деминой Е.Г., Морозова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                    ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании 28.10.2021 апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью «Ульяновский областной водоканал» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 04.08.2021 по делу № А72-6896/2020 (судья Котельников А.Г.) по иску Общества с ограниченной ответственностью «Веспа-Д» к Обществу с ограниченной ответственностью «Ульяновский областной водоканал» о взыскании долга по договору подряда,

и по встречному иску Общества с ограниченной ответственностью «Ульяновский областной водоканал» к Обществу с ограниченной ответственностью «ВЕСПА-Д» о взыскании неустойки,

 

в судебное заседание явились:

от Общества с ограниченной ответственностью «Веспа-Д» - ФИО2, паспорт, доверенность от 11.05.2021, диплом,

от Общества с ограниченной ответственностью «Ульяновский областной водоканал» - ФИО3, представлен паспорт, доверенность от 04.03.2021, диплом, 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Веспа-Д» обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью  «Ульяновский областной водоканал» о взыскании                            10 112 218 руб. 40 коп., в том числе:

- 10 075 945 руб. -  долг по договору подряда строительно-ремонтные работы №УОВК-2019/11-010 от 18.11.2019,

- 36 273 руб. 40 коп. - пени за период с 17.02.2020 по 04.03.2020,

а также о взыскании пени за период с 05.03.2020 по день фактического исполнения обязательств.

Определением от 10.08.2020 суд первой инстанции для рассмотрения совместно с первоначальным исковым заявлением принял к производству встречное исковое заявление о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Веспа-Д" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Ульяновский областной водоканал" пени по договору договора подряда строительно-ремонтных работ №УОВК-2019/11-010 от 18.11.2019 за период с 16.01.2020 по 13.03.2020 года в размере 4 756 000 руб.; штрафа по договору договора подряда строительно-ремонтных работ №УОВК-2019/11- 010 от 18.11.2019 в размере 410 000 руб.,

Протокольным определением от 12.05.2021 суд первой инстанции принял заявление об уточнении первоначальных исковых требований, а также принял к рассмотрению ходатайство ответчика о снижении размера неустойки по первоначальному иску.

Впоследствии определением Арбитражного суда Ульяновской области от 31.05.2021 принято уточнений первоначальных исковых требований согласно которым истец просил  взыскать 7 900 021 руб. 68 коп. в счет оплаты по договору подряда в соответствии с заключением эксперта за вычетом оплаченного аванса 2 460 000 руб.; 1 295 455 руб. – в счет оплаты работ по устройству скважин на водопонижение по ЛС №6 от 19.03.2020; 581 626 руб. 47 коп. – неустойка (пени) за период с 24.02.2020 по 31.05.2021; а также пеней за период с 01.06.2021 по день фактической оплаты основного долга.

По результатам рассмотрения дела решением Арбитражного суда Ульяновской области от 04.09.2021:

- исковые требования удовлетворены частично, с Общества с ограниченной ответственностью «Ульяновский областной водоканал» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Веспа-Д» взыскано 6 869 558 руб. 11 коп. – основной долг по договору подряда строительно-ремонтные работы №УОВК-2019/11-010 от 18.11.2019; 410 000 руб. – пени за период с 26.02.2020 по 28.07.2021; 59 568 руб. - расходы на оплату судебной экспертизы, в удовлетворении исковых требований в остальной части отказано,

- встречные исковые требования удовлетворены частично, с Общества с ограниченной ответственностью «Веспа-Д» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Ульяновский областной водоканал» взыскано 410 000 руб. – штраф;                  6 352 руб. - расходы на оплату судебной экспертизы., 3 877 руб. 10 коп. - расходы на оплату государственной пошлины, в удовлетворении встречных исковых требований в остальной части отказано,

- в результате зачета первоначального и встречного иска с Общества с ограниченной ответственностью «Ульяновский областной водоканал» в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Веспа-Д» взыскано 6 918 897 руб. 01 коп.,

- с Общества с ограниченной ответственностью «Ульяновский областной водоканал» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 53 526 руб. 32 коп.,

- с Общества с ограниченной ответственностью «Веспа-Д» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 18 359 руб. 68 коп.,

- с депозита Арбитражного суда Ульяновской области на счет экспертного учреждения Общества с ограниченной ответственностью «Многопрофильный деловой центр» перечислено 160 000 руб. за производство судебной экспертизы,

- Обществу с ограниченной ответственностью «Ульяновский областной водоканал» с депозита Арбитражного суда Ульяновской области возвращены денежные средства в размере 160 000 руб., перечисленные платежным поручением № 2904 от 08.09.2020 за производство судебной экспертизы,

- Обществу с ограниченной ответственностью «Ульяновский областной водоканал» из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 5 330 руб., излишне уплаченная по платежному поручению № 2442 от 04.08.2020.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество с ограниченной ответственностью «Ульяновский областной водоканал» (далее по тексту - ответчик) обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ульяновской области от 04.08.2021, принять новый судебный акт, назначить по делу повторную экспертизу.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.10.2021 апелляционная жалоба принята к производству с назначением судебного заседания на 28.10.2021.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, не обеспечившие явку в судебное заседание, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе в силу ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также  публично путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал на несогласие с поручением судом первой инстанции проведения экспертизы Обществу с ограниченной ответственностью "МДЦ", полагая, что стоимость экспертизы занижена, срок проведения экспертизы экспертом был указан также непродолжительный; ответчик также ссылался на неуказание судом первой инстанции мотивов отклонения кандидатур экспертных организаций, предложенных ответчиком.

Кроме того, ответчик выразил несогласие с экспертным заключением, считает, что экспертом не в полном объеме исследованы материалы, представленные на экспертизу; полагает, что эксперт ошибочно посчитал объем работ выполненным; выразил несогласие с ответами эксперта, данные на вопросы сторон; указал на отсутствие в судебном акте мотивов, по которым суд первой инстанции отклонил представленную ответчиком рецензию на экспертное заключение и на несогласие с отказом в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

В апелляционной жалобе ответчик также не согласился с выводами суда о том, что работы, указанные в ППР, относятся к основным работам; на отсутствие в дополнительном соглашении увеличения цены договора; на использование истцом более дешевых материалов по сравнению со сметой, в связи с чем разница в стоимости материалов оплате не подлежит.

Общество с ограниченной ответственностью «ВЕСПА-Д» возражало против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, который в соответствии со ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, и, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения Арбитражного суда Ульяновской области от 04.08.2021. При этом суд исходит из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 18.11.2019 между Обществом с ограниченной ответственностью «Ульяновский областной водоканал» (заказчик) и Обществом с ограниченной ответственностью «Веспа-Д» (подрядчик) на основании результатов открытой процедуры, размещенной на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и на официальном сайте организатора www.roscomsys.ru №31908418182 от 18.10.2019, был заключен договор подряда строительно-ремонтные работы №УОВК-2019/11-010, по которому заказчик поручает, а подрядчик обязуется с использованием своих материалов, оборудования и/или материалов заказчика собственными силами и средствами выполнить в соответствии с Техническим заданием, являющимся приложением и неотъемлемой частью настоящего договора (Приложение №1) реконструкцию самотечного канализационного коллектора по ул.Циолковского протяженностью 210 м.п. и передать ее результат заказчику (п. 1.1 договора).

В соответствии с п. 2.1 договора стоимость работ и цена по настоящему договору определяется в соответствии с локальным расчетом (Приложение №2 к договору) и составляет 8 200 000 руб.

Окончательная стоимость работ определяется на основании фактически выполненных работ и фиксируется сторонами в акте приемки работ или в совокупности всех актов приемки работ, составленных на основании локальных сметных расчетов (п.2.2 договора).

Расчет за выполненные работы по договору производится заказчиком в течение 30 календарных дней при условии подписания актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, после предоставления подрядчиком исполнительной документации, на основании выставленного счета на оплату и счета-фактуры. При обнаружении заказчиком дефектов (недостатков) окончательный расчет по договору будет произведен после устранения дефектов (недостатков), выявленных при приемке законченного объекта (п. 2.3 договора).

Согласно пункту 3.1 договора работы по договору должны быть выполнены подрядчиком в сроки, указанные в Перечне строительно-монтажных работ (Приложение № 3 к договору).

В соответствии с п. 5.1.4 договора случае если заказчик не согласен подписать акты приемки выполненных работ, он должен в отношении промежуточных актов приемки в течение 5 рабочих дней, а в отношении актов приемки результатов выполненных работ в течение 15 рабочих дней с даты получения оригиналов таких актов представить мотивированный отказ от их подписания с указанием перечня выявленных дефектов (недостатков, недоделок и т.п.).

В случае если заказчик не предоставил подрядчику мотивированный отказ от подписания данных актов, они считаются принятыми заказчиком и у заказчика возникают обязательства по их оплате (п. 5.1.5 договора).

Сторонами 18.11.2019 было подписано дополнительное соглашение к договору, которым договор дополнен пунктом 2.6, согласно которому заказчик обязался в течение 10 рабочих дней с даты заключения настоящего дополнительного соглашения выплатить подрядчику аванс в сумме 2 460 000 руб. Судом первой инстанции установлено, что денежные средства в указанном размере были перечислены заказчиком подрядчику.

В соответствии с пунктом 9 Технического задания в обязанности подрядчика входит разработка и согласование с заказчиком графика производства работ и проекта производства работ – в течение 5 дней после подписания договора.

Проект производства работ (Приложение № 6 к договору) подписан сторонами 28.11.2019, определив в нем номенклатуру и объемы работ, в том числе ведомость объемов работ (таблица № 1).

Кроме того, 28.11.2019 стороны подписали Техническое решение № 1/2019, в котором указано, что в рамках выполнения работ по договору №УОВК-2019/11-010 ввиду аварийного состояния канализационного коллектора на участке КК6 в сторону жилого дома №22 была выявлена необходимость изменения трассы реконструируемого самотечного канализационного коллектора на улице Циолковского, в результате чего необходимо выполнить дополнительные работ согласно списка (всего 6 пунктов) без изменения сметной стоимости.

29.11.2019 сторонами подписано Техническое решение № 2/2019, в котором указано, что в рамках выполнения работ по договору №УОВК-2019/11-010 ввиду изменения трассы реконструируемого канализационного коллектора, отсутствия зимнего удорожания, наличия грунтовых вод и особенности характеристик грунта (плывун) была выявлена необходимость изменения работ и выполнения дополнительных работ согласно списку из 11 пунктов.

В силу ч. 1 ст. 133 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение характера спорного правоотношения и подлежащего применению законодательства, обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, является прерогативой суда, рассматривающего дело.

Суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые нормами главы 37 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

В соответствии с ч. 1 ст. 702 Гражданского Кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ч. 1 ст. 711 Гражданского Кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу ч. 4 ст. 753 Гражданского Кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Письмом № 04/2020 от 15.01.2020 подрядчик сообщил заказчику о завершении работ и готовности к сдаче результатов работ, направив акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3.

Представителями заказчика и подрядчика 16.01.2020 было проведено приемочное гидравлическое испытание безнапорного трубопровода на герметичность, в результате которого самотечный канализационный коллектор на ул. Циолковского длиной трубопровода 229 погонных метров был признан выдержавшим испытания.

Однако заказчик представленные ему подрядчиком акты формы КС-2 и справки формы КС-3 не подписал.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции истец не отрицал, что часть работ им выполнена не была, а именно: не были выполнены предусмотренные договором работы по благоустройству, связанные с восстановлением дорожного асфальтобетонного полотна улицы. Данные виды работ, как указывал истец, не могли быть выполнены в связи с погодными условиями, поскольку согласно п. 6.1 СП 82.13330.2016 асфальтобетонные покрытия допускается укладывать только в сухую погоду, температура воздуха при укладке асфальтобетонных покрытий из горячих и холодных смесей должна быть не менее плюс 5 градусов Цельсия весной и летом и не ниже плюс 10 градусов Цельсия осенью. Аналогичные требования указаны и в п. 12.3.1 СП 78.13330.2012.

В этой связи подрядчик направил заказчику письмо № 18/2020 от 26.02.2020, в котором сообщил о невозможности осуществить данные работы и предложил расторгнуть договор в указанной части или заключить дополнительное соглашение с изменением сроков производства работ и стоимости работ.

Заказчик данное письмо оставил без ответа.

При таких обстоятельствах подрядчик направил заказчику письмо № 19/2020 от 06.03.2020 с аналогичным предложением, в котором также указал, что в случае отсутствия ответа в срок до 13.03.2020 договор в части выполнения работ по благоустройству будет считаться расторгнутым в одностороннем порядке.

В соответствии с ч. 1 ст. 716 Гражданского Кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Ответчик не оспаривал факт расторжения договора в одностороннем порядке со стороны истца 13.03.2020.

В ходе рассмотрения спора судом первой инстанции установлено, что между сторонами имеется спор относительно объема и стоимости работ, фактически выполненных истцом. В связи с чем судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой судом поручено экспертам Общества с ограниченной ответственностью «Многопрофильный деловой центр» ФИО4 и ФИО5.

Оценив приведенные в апелляционной жалобе доводы, касающиеся выбора судом первой инстанции экспертной организации, которой было поручено проведение экспертизы, суд апелляционной инстанции отклоняет их ввиду следующего.

Согласно представленному в материалы дела ответу ФБУ Ульяновская лаборатория судебной экспертизы от 11.09.2020, несмотря на наличие в учреждении экспертов, которым может быть поручено проведение экспертизы, осмотр объекта экспертизы может быть произведен не ранее второй половины 2021 года.

Учитывая сроки рассмотрения дел в арбитражном суде, назначение экспертизы в данном учреждении было нецелесообразным.

Помимо ответа Общества с ограниченной ответственностью «Многопрофильный деловой центр» от 21.08.2020, сообщившему о проведении экспертизы в срок 15 рабочих дней и о стоимости экспертизы в 160 000 руб., в материалах дела также имеется письмо АСА СамГТУ от 14.08.2020, согласно которому стоимость экспертизы составит 499,2 тыс.руб., срок проведения экспертизы - 2 месяца.

При таких обстоятельствах, учитывая предложенные экспертными организациями сроки проведения экспертизы и ее стоимость выбор судом первой инстанции Общества с ограниченной ответственностью «Многопрофильный деловой центр» представляется целесообразным. При этом тот факт, что стоимость экспертизы в данном учреждении ниже, а срок - короче, на что ссылался в апелляционной жалобе ответчик, не свидетельствует о некомпетентности экспертов, которым поручено проведение экспертизы.

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" при назначении экспертизы суд должен руководствоваться требованиями законодательства Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об обеспечении процессуальных прав лиц, участвующих в деле. Соответственно, если экспертиза подлежит проведению в экспертном учреждении (организации), суд в целях обеспечения реализации участвующими в деле лицами их права на отвод эксперта (статья 23 АПК РФ), а также права заявить ходатайство о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц (часть 3 статьи 82 Кодекса) в определении о назначении экспертизы указывает, помимо наименования экспертного учреждения (организации), фамилию, имя, отчество судебного эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы.

Указанные выше сведения судом в определении о назначении экспертизы по делу были отражены. Ответчиком отвод экспертам, определенным судом, заявлен не был.

В силу ч. 2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно определению Арбитражного суда Ульяновской области от 25.09.2020 на разрешение экспертов судом поставлены следующие вопросы:

1) Каковы объем и стоимость работ, фактически выполненных ООО «ВЕСПА-Д» по договору №УОВК-2019/11-10 от 18.11.2019?

2) Соответствуют ли объем и стоимость работ, фактически выполненных по договору №УОВК-2019/11-10 от 18.11.2019, работам, указанным в представленных актах формы КС-2?

3) Соответствуют ли объем и стоимость работ, фактически выполненных по договору №УОВК-2019/11-10 от 18.11.2019, работам, указанным в договоре и приложениях к нему?

4) Были ли выполнены ООО «ВЕСПА-Д» дополнительные работы, если да, то какие и на какую сумму? Являлись ли данные работы необходимыми?

5) Имеют ли отклонения цены выполненных работ и использованных материалов, указанных в актах формы КС-2, от цен, указанных в договоре и приложениях к нему? Если да - чем вызваны эти отклонения?

6) Правильно ли применены индексы пересчета в текущие цены, указанные в договоре и его приложениях, а также в актах формы КС-2?

7) Привело ли смещение трассы перекладки коллектора к увеличению объемов работ по договору №УОВК-2019/11-10 от 18.11.2019, если да – на какую сумму? Было смещение трассы необходимым?

8) Имелась ли необходимость в осуществлении работ по разработке грунта в тех объемах, что указанных в актах формы КС-2? Отличается ли объем данных работ от объема работ, указанного в договоре №УОВК-2019/11-10 от 18.11.2019?

По итогам проведения экспертизы в материалы дела поступило экспертное заключение № Э5627/20 от 16.11.2020, а также пояснения экспертов № 1468 от 27.11.2020.

Согласно заключению (с учетом пояснения) на поставленные судом вопросы даны следующие ответы:

1) Стоимость фактически выполненных работ ООО «Веспа-Д» по договору №УОВК-2019/11-010 от 18.11.2019 составляет 10 378 851,70 руб. Объем работ представлен в таблице (стр. 14-19).

2) Объем фактически выполненных работ по договору №УОВК-2019/11-010 от 18.11.2019 соответствует объемам работ, указанным в представленных актах формы КС-2, за исключением объема по засыпке траншей и котлованов.

3) Объем и стоимость работ фактически выполненных работ по договору №УОВК-2019/11-010 от 18.11.2019 не соответствует начальным условиям договора (работам, указанным в договоре и приложениях к нему), но соответствует Техническим решениям и ППР, принятым обеими сторонами в рамках договора.

4) ООО «Веспа-Д» были выполнены следующие дополнительные работы: разработка траншеи (увеличение ширины без использования крепления откосов),  загрузка/перевозка, обратная загрузка/перевозка, обратная засыпка траншеи, установка ж/б колодцев 5 шт. с заменой 4-х пластиковых колодцев и дополнительно 1 шт., устройство под колодцы бетонной подушки толщиной 300 мм размером 2700 х 2700 мм, с армированием сеткой из арматуры А3, ф16мм, ячейкой 100 х 100 мм, устройство щебеночного основания толщиной 150 мм, бетонирование нижней части колодца с армированием из арматуры А3, ф16мм, толщиной 300 мм бетоном В20, замена люков чугунных на полимерные люки колодцев 7 шт., - валка деревьев 4 шт., демонтаж/монтаж опор ЛЭП 8 шт., разборка асфальтного покрытия, щебеночного основания 309 кв.м,  замена утяжелителей УБКм-1020 (37 шт.) на блоки бетонные ФСБ 24.6.5-Т 30 шт., подвешивание тепловых сетей (газопровод Ду-300 мм, водопровод Ду-150 мм), обмазочная и оклеечная гидроизоляция колодцев, водопонижение (погружение иглофильтров, монтаж/демонтаж всасывающего коллектора, монтаж/демонтаж стальных труб), вынос сети связи ПАО «Ростелеком» (монтаж полиэтиленовой трубы).

Вышеуказанные работы были необходимы согласно Техническим решениям №1/2019 от 28.11.2019 и № 2/2019 от 29.11.2020 на основании Проекта производства работ от 28.11.2019, утвержденного заказчиком, с увеличением объемов работ, связанных с изменением технологических процессов, учитывая характер разрабатываемого грунта и высокий уровень грунтовых вод.

Сумма дополнительных работ составляет 2 178 852,05 руб.

5) Цены выполненных работ и использованных материалов, указанных в актах формы КС-2, имеют отклонения от цен, указанных в договоре и приложениях к нему. Эти отклонения вызваны увеличением объемов работ согласно Техническим решениям и ППР, принятым обеими сторонами в рамках договора.

6) Индексы пересчета в текущие цены, указанные в договоре и его приложениях, а также в актах формы КС-2 применены правильно.

7) Смещение трассы перекладки коллектора привело к увеличению объемов работ по договору №УОВК-2019/11-010 на сумму 2 178 852,05 руб. Смещение трассы было необходимым.

8) Необходимость в осуществлении работ по разработке грунта в тех объемах, что указаны в актах формы КС-2, имелась. Объем данных работ отличается от объема работ, указанного в договоре №УОВК-2019/11-010 от 18.11.2019.

По ходатайству сторон эксперт ФИО4, проводившая судебную экспертизу, была допрошена в судебном заседании 16.02.2021. Эксперт подтвердил выводы судебной экспертизы и ответил на вопросы сторон. Письменные ответы эксперта на вопросы сторон приобщены к материалам дела. 15.03.2021 (исх. № 269).

По запросу суда экспертное учреждение представило в материалы дела дополнение к заключению эксперта №Э5627 от 16.11.2020, согласно которому:

- по вопросу № 1 – стоимость фактически выполненных работ ООО «Веспа-Д» по договору №УОВК-2019/11-10 от 18.11.2019 составляет 10 360 021,68 руб.;

- по вопросу № 4 – сумма дополнительных работ составляет 2 160 021,68 руб.;

- по вопросу № 7 – смещение трассы перекладки коллектора привело к увеличению объемов работ по договору №УОВК-2019/11-010 от 18.11.2019 на сумму 2 160 021,68 руб.

Кроме того, по запросу суда экспертное учреждение представило в материалы дела 05.07.2021 (исх. № 690) разъяснение к заключению эксперта, в котором указало, что фактическая стоимость дополнительных работ составляет 6 561 123,48 руб., из которых стоимость дополнительных работ, выполненных согласно ППР, составляет 5 530 659,91 руб., а стоимость дополнительных работ согласно технических решений №1/2019 от 28.11.2019 и №2/2019 от 29.11.2019 составляет 1 030 463,57 руб.

При этом общая стоимость фактически выполненных ООО «Веспа-Д» работ по договору не изменилась и составляет 10 360 021,68 руб.

Оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о назначении по делу повторной экспертизы, заявленное в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия не усматривает, поскольку соглашается с выводами суда, что экспертное заключение с учетом пояснений и дополнения к заключению, а также с учетом ответов эксперта на вопросы сторон, является полным, ясным, содержит однозначные выводы по вопросам, поставленным на разрешение экспертов, и отвечает критериям относимости, допустимости и объективности.

Само по себе несогласие стороны по делу с экспертным заключением, а также с пояснениями и ответами эксперта основанием для назначения по делу повторной либо дополнительной экспертизы не является.

Ссылки ответчика на представленную им рецензию судебной коллегией также нее принимаются, поскольку выводы, изложенные в рецензии иным специалистом, являются его субъективным мнением по обозначенным судом вопросам, такой специалист не предупреждался судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Арбитражное процессуальное законодательство, в свою очередь, не предусматривает возможности оспаривания судебного экспертного заключения рецензией другого специалиста.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции также соглашается с оценкой судом первой инстанции части работ, выполненных истцом, как основных (предусмотренных договором), а части - как дополнительных.

Положениями ч. 3 ст. 743 Гражданского Кодекса Российской Федерации  установлена обязанность подрядчика при обнаружении в ходе строительства не учтенных в технической документации работ и необходимости в связи с этим выполнения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства уведомить об этом заказчика и получить соответствующее согласие контрагента.

Таким образом, дополнительными являются работы, которые не могли быть учтены при составлении технической документации.

В рассматриваемом случае работы, подлежащие выполнению, были согласованы сторонами как в самом договоре, а именно: в Проекте производства работ, подписанном и согласованном сторонами 28.11.2019, и в локальных сметах, поскольку данные документы являются приложениями к договору (№ 6 и № 2), то есть его частью. Судом установлено, что изменения в ППР сторонами не согласовывались и не подписывались.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том что работы, выполненные истцом и перечисленные в ППР, относятся к основным работам, и подлежат оплате в рамках заключенного договора.

При этом работы, указанные в Технических решениях №1/2019 от 28.11.2019 и №2/2019 от 29.11.2019, правильно квалифицированы судом как дополнительные работы, о чем прямо указано в данных документах.

Принимая во внимание, что в Техническом решении №1/2019 от 28.11.2019 стороны согласовали выполнение дополнительных работ без изменения сметной стоимости, а в Техническом решении №2/2019 от 29.11.2019 отсутствует указание на то, что данные работы подлежат дополнительной оплате, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что при подписании технических решений стороны исходили из того, что подрядчик выполнит указанные дополнительные работы без дополнительной оплаты.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, с ответчика в пользу истца судом правомерно взыскана задолженность за выполненные по договору подряда работы в размере 6 869 558,11 руб., исходя из следующего расчета:

10 360 021,68 руб. – 1 030 463,57 руб. (стоимость работ по техническим решениям) – 2 460 000 руб. (аванс).

Ссылки ответчика в апелляционной жалобе на то, что дополнительным соглашением цена работ увеличена не была, подлежат отклонению, поскольку, как верно отметил суд первой инстанции, в протоколе подведения итогов по закупочной процедуре №905 от 06.11.2019 указано, что заказчик имеет право изменить количество работ в пределах согласованного Опциона до 50% в сторону увеличения/уменьшения от общей стоимости работ, выполняемых подрядчиком.

Следовательно, стороны были правомочны увеличить объем и стоимость работ по договору согласно перечню работ, указанному в ППР, по сравнению со стоимостью работ, указанной в пункте 2.1 договора (8 200 000 руб.), на 50%, что не превышает указанной суммы – 9 329 558,11 руб.

Кроме того, п. 2.2 договора предусмотрено, что окончательная стоимость работ определяется на основании фактически выполненных работ, зафиксированных в совокупности всех актов приемки работ. Данное условие договора отвечает нормам Гражданского Кодекса Российской Федерации, регулирующим стоимость работ по договору подряда.

Заключение эксперта, установившее объем выполненных работ, исследовано судом первой инстанции в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела, и подтверждающими выполнение работ истцом, а именно: акты освидетельствования скрытых работ, подписанные представителями заказчика без замечаний, акт о проведении о проведении приемочного гидравлического испытания безнапорного трубопровода на герметичность от 16.01.2020, журнал входного учета и контроля качества получаемых деталей, материалов, конструкций и оборудования ООО «Веспа-Д», акт об устранении замечаний заказчика от 24.01.2020, переписка между сторонами, фотографии с места производства работ.

Ответчик, в свою очередь, в нарушение ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил доказательства обоснованности отказа от подписания направленных ему истцом актов приемки выполненных работ.

При указанных обстоятельствах выполненные истцом работы безусловно имеют для ответчика потребительскую ценность и фактически были приняты ответчиком, в настоящее время канализационный коллектор эксплуатируется. Доказательств обратного ответчик в материалы дела не представил.

Доводы ответчика о том, что заказчик своими силами выполнил часть работ по договору подряда, судом первой инстанции отклонены правомерно, поскольку выполнение заказчиком дополнительных работ по договору не опровергает факт выполнения подрядчиком работ, предусмотренных договором, и указанных в актах формы КС-2.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы о применении истцом более дешевых материалов, в связи с чем оплата разницы стоимости материалов, указанных в смете и использованных истцом, оплате не подлежит, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку в конечном итоге стоимость работ, в т.ч. и материалов определена экспертным исследованием.

Истец также просил взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Ульяновский областной водоканал» неустойку за просрочку оплаты в размере 581 626,47 руб. за период с 24.02.2020 по 31.05.2021, а также с 01.06.2021 по день фактической оплаты долга.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 Гражданского Кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 6.2 договора предусмотрено, что в случае нарушения установленных настоящим договором сроков оплат заказчик уплачивает по письменному требованию подрядчика неустойку, исчисляемую по ключевой ставке ЦБ РФ от суммы не перечисленных (несвоевременно перечисленных) денежных средств за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости объекта по договору.

Ответчик, не соглашаясь с периодом взыскания пени, указывал, что 24.02.2020 являлось выходным (нерабочим) днем, в связи с чем в силу ст. 193 Гражданского Кодекса Российской Федерации днем окончания срока исполнения обязательства должно являться 25.02.2020. Следовательно, начисление неустойки должно производится со следующего дня: с 26.02.2020. Суд первой инстанции согласился с данными доводами ответчика.

Размер пени за период с 26.02.2020 по 28.07.2021 (день вынесения решения) составил 468 897,86 руб.

Ходатайство ответчика о снижении пени на основании ст. 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации суд первой инстанции отклонил. Суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для снижения пени, исходя при этом из следующего.

Положениями ч. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В силу разъяснений, приведенных в п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств", при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (ч.ч. 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

Возложение законодателем на суды решения вопроса об уменьшении размера неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательств вытекает из конституционных прерогатив правосудия, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Назначением института ответственности за нарушение обязательств является восстановление имущественной сферы потерпевшего.

Необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия. Неисполнение ответчиком обязательства позволяет ему пользоваться чужими денежными средствами, тогда как никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что материалы дела не содержат доказательств явной несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства, размер неустойки, согласованный сторонами в договоре, и определяемы ключевой ставкой ЦБ РФ, завышенным не является.

Однако, учитывая, что условиями договора ответственность заказчика ограничена определенной суммой – 410 000 руб. (5% от 8 200 000 руб.), требование истца о взыскании с ответчика пени за указанный период правомерно удовлетворено судом первой инстанции частично, а именно: в размере 410 000 руб. Таким образом, верным является и вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для начисления и взыскания пени по день фактического исполнения обязательства по уплате долга.

Во встречном иске ответчиком заявлено требование о взыскании с истца неустойки в размере 4 756 000 руб. за просрочку выполнения работ, начисленной за период с 16.01.2020 по 13.03.2020 на основании п. 6.3 договора, согласно которому за нарушение срока окончания работ, установленного в п. 3.1 настоящего договора, заказчик имеет право удержать из сумм, причитающихся подрядчику, пени в размере 1% от суммы договора за каждый календарный день просрочки.

Согласно договору стороны согласовали сроки выполнения работ по договору - 37 рабочих дней со дня подписания договора и получения Ведомости объемов работ и схемы расположения сети К1. При этом предоставление подрядчику Ведомости объемов работ и схемы расположения сети К1 является обязанностью заказчика.

Как было установлено судом первой инстанции в ходе судебного разбирательства, заказчик не предоставил подрядчику Ведомость объемов работ и схему расположения сети К1. Данное обстоятельство ответчик не оспаривал.

Вместе с тем Ведомость объемов работ является частью Проекта производства работ, разработанного подрядчиком и согласованного с Заказчиком 28.11.2019.

К Проекту производства работ подрядчиком приложена и схема расположения сети коллектора. То есть фактически истец выполнил за ответчика указанные виды работ.

Принимая во внимание, что подрядчик не мог приступить к выполнению работ без Ведомости объемов работ и схемы расположения сети коллектора, началом исчисления срока выполнения работ следует считать не дату подписания договора (18.11.2019), а дату подписания сторонами Проекта производства работ (приложение № 6 к договору), который содержит Ведомость объемов работ и схему расположения сети коллектора, то есть 28.11.2019.

Следовательно, последним днем выполнения работ по договору будет не 15.01.2020, как указывал ответчик, а 28.01.2020. К указанной дате подрядчик уже передал заказчику все акты формы КС-2 и справки формы КС-3 для подписания и устранил все имевшиеся у заказчика замечания, следовательно, срок окончания работ истцом не нарушен.

Таким образом, в данной части встречные исковые требования правомерно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

Общество с ограниченной ответственностью «Ульяновский областной водоканал» также просило взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Веспа-Д» штраф за нарушение условий договора, а именно: за отказ подрядчика от выполнения работ.

В пункте 6.4 договора подряда указано, что в случае отказа подрядчика от исполнения работ, указанных в Приложении №3, кроме случаев, предусмотренных ГК РФ, подрядчик обязан по письменному требованию заказчика оплатить штраф в размере 5% от стоимости Объекта.

Общество с ограниченной ответственностью «Веспа-Д», не оспаривая тот факт, что на момент расторжении в одностороннем порядке договора часть работ (работы по благоустройству), действительно, не была выполнена, указывал на то, что вина подрядчика в их невыполнении отсутствует, поскольку эти работы не были выполнены по объективным причинам (холодное время года).

В силу положений статьи 401 Гражданского Кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В рассматриваемом случае подрядчик не доказал отсутствие своей вины в невыполнении работ по благоустройству, поскольку заключая данный договор в ноябре 2019 года со сроком исполнения 37 рабочих дней, он знал о том, что все работы (в том числе и благоустройство) необходимо будет осуществлять в холодное время года, однако каких-либо замечаний или возражений при подписании договора не заявил, тем самым согласившись на все условия выполнения работ. Холодная и снежная погода в зимнее время в месте проведения работ является обычным явлением, в связи с чем не может быть признана чрезвычайным и непредотвратимым обстоятельством.

В этой связи причины отказа истца от выполнения работ по благоустройству по договору не могут быть признаны уважительными, в связи с чем требование ответчика о взыскании с истца штрафа в размере 410 000 руб. (5% от суммы 8 200 000 руб.) обоснованно удовлетворено судом.

Оснований для снижения размера данного штрафа, о чем просил истец, суд первой инстанции не усмотрел, с чем соглашается и суд апелляционной инстанции, учитывая, что размер ответственности является идентичным для обеих сторон (5% от стоимости объекта по договору).

Сумма, подлежащая взысканию в результате зачета удовлетворенных первоначальных и исковых требований, судом первой инстанции определена верно.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционная жалоба содержит доводы, не опровергающие выводы суда первой инстанции, доводы жалобы направлены на их переоценку с целью установления иных обстоятельств, которые опровергаются материалами дела. В этой связи, учитывая отсутствие нарушений, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта по ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение Арбитражного суда Ульяновской области от 04.08.2021 является законным и обоснованным. При указанных обстоятельствах апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по оплате государственной пошлины за ее рассмотрение относятся на заявителя и понесены им при предъявлении апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд  

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 04.08.2021 по делу № А72-6896/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня его принятия с направлением кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                                             Т.И. Колодина

 

Судьи                                                                                                      Е.Г. Демина

 

В.А. Морозов