Арбитражный суд Хабаровского края

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-15763/2019

г. Хабаровск

13 ноября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 06.11.2019.

Арбитражный суд в составе судьи  Сумина Д.Ю. 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Тучковой В.А.

рассмотрел в судебном заседании дело по заявлению АО «РусГидроСнабжение»

к Хабаровскому УФАС России 

о признании недействительными решения от 17.07.2019 № 8-01/235 и предписания от 17.07.2019 № 8-01/235,

третьи лица: ООО «ГлавЭлектроСнаб», АО «ДСРК»

при участии:

от заявителя: ФИО1 по доверенности от 12.02.2019 № 5, диплом ИВС 0368837

от Хабаровского УФАС России: Ребус Л.В. по доверенности от 23.01.2018 № 8/479, диплом № ИВС 0430991, ФИО2 по доверенности от 09.01.2019 № 8/5, диплом КГ № 25520

от ООО «ГлавЭлектроСнаб»: ФИО3 адвокат по доверенности от 11.10.2019, удостоверение № 54/1620

от АО «ДСРК»: не явились, уведомлены надлежащим образом.

Суд установил:

Акционерное общество «РусГидро Снабжение» (далее – Общество, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительными решения Хабаровского УФАС России  (далее – Управление, антимонопольный орган) от 17.07.2019 № 8-01/235 и предписания от 17.07.2019 № 8-01/235.

В судебном заседании представитель Общества поддержал заявленные требования, пояснил, что включение в документацию о закупке условия о том, что участником закупки может быть только производитель поставляемого товара или аффилированное с ним лицо, не нарушает законодательство о закупках и о защите конкуренции, поскольку направлено на обеспечение  наибольшей эффективности закупки сложного оборудования.

Представители антимонопольного органа возражали против заявленных требований, представлен отзыв, материалы проверки. Указали, что установленное Заказчиком условие необоснованно ограничивает круг участников закупки, чем нарушает конкуренцию.

Представитель третьего лица – ООО «ГлавЭлектроСнаб» поддержал доводы Управления, указав, что организация обладает опытом поставки технологически сложного оборудования, не являясь при этом его производителем или аффилированным производителю лицом, в связи с  чем установленное Заказчиком ограничение нарушает его права на участие в закупках.

В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв с 30.10.2019 до 06.11.2019.

Выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, исследовав материалы дела, суд находит заявленные требования не подлежащими удовлетворению.

Обществом 13.06.2019 в Единой информационной системе размещено извещение № 31907983182 о проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора поставки комплектных трансформаторных подстанций для нужд АО «ДРСК». Начальная (максимальная) цена  договора (далее – НМЦ) – 10 035 222,97 руб.

ООО «ГлавЭлектроСнаб» обратилось в антимонопольный орган с жалобой  на действия Заказчика, оспорив установленное в документации требование к участникам закупки о наличии опыта производства и поставки закупаемого оборудования.

Жалоба принята и рассмотрена Управлением по правилам ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о конкуренции). По результатам рассмотрения жалобы принято решение от 17.07.2019 (исх. № 8/6979 от 22.07.2019), которым она признана обоснованной. В действиях Общества установлены нарушения ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона  от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках). Обществу выдано предписание об устранении нарушений путём внесения изменений в документацию о закупке, назначения новой даты рассмотрения заявок, рассмотрения заявок с учётом замечаний антимонопольного органа.

Посчитав решение и предписание незаконными, Общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

Пунктом 1 части 2 Закона о закупках установлено, что  при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утверждёнными с учётом положений части 3 той же статьи настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее – положение о закупке).

Пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Пунктом 1.1 проекта договора поставки, на право заключения которого Заказчиком объявлен рассматриваемый конкурс, определён предмет договора: «Поставщик обязуется изготовить и поставить, а покупатель принять  и оплатить оборудование, согласно спецификации № 1, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора». Пунктом 1.3 проекта договора также предусмотрено,  что технические характеристики поставляемого оборудования должны соответствовать техническим требованиям покупателя, указанным в приложении.

В составе документации о закупке имеются приложения, содержащие как общие требования к КТП, КМТП, СТП, так и опросные листы на закупку нескольких трансформаторных подстанций с различными техническими характеристиками.

При таких обстоятельствах, учитывая, что предмет договора включает в себя не исключительно поставку какого-либо серийного оборудования, а изготовление оборудования по типовому проекту с учётом требований Заказчика к отдельным техническим характеристикам, суд находит обоснованными доводы Общества о том, что контрагентом по такому договору может выступать только лицо, являющееся изготовителем такого оборудования либо группа лиц, включающая такое лицо.

Разделом 3.2 документации о закупке предусмотрена возможность участия в закупке как лиц, способных самостоятельно выполнить  требуемую поставку, так и объединений лиц (коллективные участники), на что обоснованно указал в судебном заседании представитель Общества.

Вместе с тем, пунктом 10.3 документации о закупке установлены квалификационные требования к участникам со ссылкой на Технические требования. Пунктом 7. Технических требований –  «Требования к участнику (обязательные условия Заказчика, являются отборочными критериями)» установлено, что участник должен иметь опыт изготовления и поставки КТП, КМТП, СТП либо опыт поставки КТП, КМТП, СТП, производимой изготовителем (в случае если это специально созданная организация, аффилированная изготовителю), при этом за последние 5 лет, предшествующие дате подачи заявки на участие в настоящей закупочной процедуре участником должны быть исполнены обязательства в общем/совокупном объёме не менее 40% начальной (максимальной) цены.

На запрос о разъяснении положений документации, в котором ставился вопрос о незаконности установления такого отборочного критерия, поданный, как установлено в судебном заседании, ООО «ГлавЭлектроСнаб», Заказчиком опубликовано разъяснение № 4, где указано, что Законом о закупках предусмотрено право заказчиков  формировать собственную систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности с установлением дополнительных требований к участникам закупок.

Таким образом, вопреки утверждению представителя заявителя, исходя из дословного содержания документации о спорной закупке, Заказчиком установлено не требование о том, что участником закупки может являться только производитель поставляемого оборудования либо группа лиц, включающая в себя такого производителя, а требование о наличии у участника закупки  опыта  изготовления поставляемой продукции либо об аффилированности с лицом, имеющим такой опыт. В подтверждение соответствия установленному Заказчиком требования участник обязан представить «Справку об опыте участника» по форме, приведённой в документации,  с представлением копий договоров и документов об их исполнении, а также «Справку об аффилированности» с приложением предусмотренных документацией подтверждающих документов.

Данное требование, по мнению антимонопольного органа, необоснованно сужает круг лиц, имеющих возможность принять участие в закупке.

Суд находит вывод антимонопольного органа обоснованным. 

Установленное Заказчиком квалификационное требование не согласуется с положениями раздела 3.2 документации о закупке, предусматривающими возможность участия в закупке группы лиц, которыми состав такой группы не ограничен по признаку аффилированности. 

Кроме того, установленное Заказчиком требование фактически исключает из числа участников закупки не только лиц, не являющихся производителями  поставляемого оборудования или аффилированных с ними, но и производителей оборудования, являющегося предметом закупки, но не имеющих опыта изготовления и поставки оборудования в объёме не менее 40% НМЦ. При этом такое ограничение Заказчиком аргументированно не обосновано.

Учёт при определении поставщика опыта исполнения договоров, аналогичных заключаемому, само по себе не является нарушением Закона о закупках. Однако в данном случае этот критерий  использован Заказчиком  не в качестве оценочного критерия, предоставляющего преимущество более опытному участнику, а в качестве критерия допуска к участию в закупке, что правильно квалифицировано антимонопольным органом как действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции, что является нарушением ч. 1 ст. 17 Закона о конкуренции.

Доводы Общества о том, что при повторном проведении закупки  с учётом замечаний Управления количество участников увеличилось всего на 1, судом отклоняются, поскольку, во-первых,  данное  обстоятельство свидетельствует именно об увеличении круга участников закупки после исключения спорного условия из документации, а во-вторых, исходя из дословного содержания ч. 1 ст. 17 Закона о конкуренции, нарушением являются действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В Едином положении о закупке продукции для нужд Группы РусГидро, утверждённом Советом директоров Общества 04.10.2018 № 277, также отсутствует норма об ограничении участия в торгах по критерию наличия опыта производства поставляемых товаров.

Проанализировав в совокупности имеющиеся в деле доказательства и доводы лиц, участвующих в деле, суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом доказано несоответствие рассматриваемых действий Заказчика ч. 1 ст. 17 Закона о конкуренции и положению о закупке, что правильно квалифицировано как нарушение ч. 1 ст. 2, п. 2 ч. 1 ст. Закона о закупках.

Установив в действиях Заказчика нарушения и признав жалобу обоснованной, Управление в порядке ч. 9 ст. 18.1,  п. 3.1 ч. 9 ст. 23 Закона о конкуренции выдало Обществу предписание об устранении выявленного нарушения, содержащее требования, соответствующие существу выявленного нарушения. 

Порядок  рассмотрения жалобы и принятия по ней решения Управлением соблюдён, что заявителем не оспаривается.

При таких обстоятельствах заявленные Обществом требования удовлетворению не подлежат.

Ввиду отказа в удовлетворении требований понесённые заявителем расходы на уплату государственной пошлины в размере 3 000 руб. относятся на него в силу ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 167-170, 201 АПК РФ, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объёме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев с даты вступления решения  в законную силу, если решение было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

Судья                         Д.Ю. Сумин