Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) 

ул. Курашова, д. 28, бокс 8, г. Якутск, 677980  тел: +7 (4112) 34-05-80, https://yakutsk.arbitr.ru  

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

Дело № А58-2839/2024

30 мая 2024 года

город Якутск

  Резолютивная часть решения объявлена 22.05.2024.  

Мотивированное решение изготовлено 30.05.2024. 

Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) в составе судьи Андреева В.А.,  рассмотрев в предварительном судебном заседании дело по заявлению Муниципального  казенного учреждения "Главстрой" Городского округа "Город Якутск" (ИНН 

<

***>,  ОГРН 

<

***>) от 25.03.2024 № 131 к Управлению Федеральной антимонопольной  службы по Республике Саха (Якутия) (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о  признании недействительным решения от 07.03.2024 № 014/06/104-311/2024,  

с участие в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, Общество с ограниченной ответственностью  «НЮРБААВТОДОР» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),  

при участии в судебном заседании от заявителя: ФИО1 по доверенности, от  Управления: ФИО2 по доверенности,  

установил:

Как следует из материалов дела и установлено судом, 29.01.2024 Муниципальным  казенным учреждением "Главстрой" Городского округа "Город Якутск" (далее - заявитель,  Учреждение) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной  площадки ООО «РТС-Тендер» было опубликовано извещение № 0116300000124000056 о  проведении открытого конкурса в электронной форме на капитальный ремонт ул.  Заречная, ул. Новая, пер. Тепличный, пер. в школу в с. Пригородный с начальной  (максимальной) ценой контракта – 49 495 795,19 рублей.  

На участие в закупке было подано 2 (две) заявки на участие признанные  соответствующими требованиям извещения.  

15.02.2024 подведены итоги открытого конкурса в электронной форме, по  результатам которого заявка на участие поданная ООО «НЮРБААВТОДОР» (далее - третье лицо) была признана победителем и соответствующей требованиям.  

19.02.2024 Учреждением размещен проект муниципального контракта. 

27.02.2024 из личного кабинета третьего лица в ЕИС получен документ  «Протокол разногласий № 0116300000124000056000102».  

28.02.2024 Учреждением был размещен доработанный проект муниципального  контракта № 1.  

29.01.2024 третье лицо подписало контракт и представило в порядке  определенном требованиями пункта 17.1 контракта обеспечение исполнение контракта на  сумму 14 848 738,56 рублей, в виде независимой гарантии № 24/0044/ASTQD/ММБ/024223  Публичного акционерного общества «Сбербанк России» (Идентификационный код  гаранта 02L10445252258).  

Считая, что в силу требований пункта 1 статьи 37 закона о контрактной системе (а  также п.17.1.1 проекта контракта) третье лицо, было обязано представить обеспечение  исполнение контракта на сумму 22 273 107,84 рублей, и указанное требование не было  исполнено со стороны последнего, Учреждением 01.03.2024 было принято решение  (Протокол), на основании ч.6 статьи 51 закона о контрактной системе, о признании  третьего лица, уклонившимся от заключения контракта, который был опубликован в ЕИС.  

05.03.2024 заявитель направил в адрес Управления Федеральной  антимонопольной службы по Республике Саха (Якутия) (далее Управление,  антимонопольный орган) данную информацию для решения вопроса о включении  третьего лица в реестр недобросовестных поставщиков.  

05.03.2024 Управление уведомило заявителя и третье лицо о мете и времени  рассмотрения вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков (на  06.03.2024 в 17 часов 00 минут).  

Решением Управления от 07.03.2024 № 014/06/104-311/2024 о рассмотрении  сведений для включения в реестр недобросовестных поставщиков Российской Федерации  антимонопольный орган решил не включать третье лицо в Реестр недобросовестных  поставщиков (подрядчиков, исполнителей) Российской Федерации.  

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с настоящим  заявлением в арбитражный суд. В качестве основания для признания оспариваемого  решения антимонопольного органа недействительным заявитель указал, что в деле  отсутствуют доказательства принятия третьим лицом необходимых и достаточных мер по  

заключению контракта и получению соответствующего обеспечения его исполнения, что  должно было повлечь включение его в реестр недобросовестных поставщиков.  

В представленном отзыве на заявление антимонопольный орган отклонил  требования заявителя, указав на законность и обоснованность оспариваемого решения.  

Третье лицо письменного отзыва на заявление не представило, своего  представителя в судебное заседание не направило.  

В судебное заседание представитель заявителя представил ходатайство об  истребовании у кредитных организаций - Банк ВТБ, ПАО «Московский Кредитный банк»,  ПАО «АК Барс», ПАО «Банк Уралсиб», ПАО «Банк «Санкт-Петербург», ПАО «МТС- Банк» и ПАО «Росбанк» информацию о причине отказа в выдаче независимой гарантии, а  также истребовании у ПАО «Сбербанк» информации о поступлении оплаты за выпуск  независимой банковской гарантии с указанием суммы независимой гарантии.  

Заявитель указал, что 14.05.2024 обратился в указанные кредитные организации с  запросом о причинах отказа в предоставлении третьему лицу отказа в выдаче гарантии, и  указании размера обеспечения, запрашиваемого третьим лицом. На указанные запросы по  состоянию на 22.05.2024 только «Газпромбанк» АО сообщил, что в соответствии с  установленными правилами выдачи гарантий, отказ в их выдачи может быть принят без  указания причин (немотивированный отказ). Остальные запросы остались без ответа.  

Суд, рассмотрев данное ходатайство заявителя не находит оснований для его  удовлетворения в силу следующего.  

В соответствии с частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации арбитражный суд может истребовать по ходатайству лица,  участвующего в деле, необходимые доказательства. Исходя из данной нормы,  арбитражный суд истребует доказательства, в частности, в случае обоснования лицом,  участвующим в деле, отсутствия возможности самостоятельного получения  доказательства от лица, у которого оно находится, указания на то, какие обстоятельства,  имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, а также  указания причин, препятствующих получению доказательства, и места его нахождения  (пункт 38 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.12.2021  N 46 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при  рассмотрении дел в суде первой инстанции").  

При этом, суд учитывает, какие обстоятельства, имеющие значение для дела,  могут быть установлены этим доказательством, и вправе отказать в удовлетворении  такого ходатайства.  

Заявитель обратился с запросами о предоставлении информации в отношении  третьего лица 14.05.2024 (т.е. за 7 рабочих дней до начала судебного заседания), при том,  что срок ответа на запросы со стороны кредитной организации составляет не менее 10  рабочих дней. Таким образом, заявителем не представлено суду доказательств  невозможности самостоятельного получения истребуемых доказательств, которые при  своевременном направлении запросов могли быть им получены у кредитных организаций.  

 Более того, с учетом ограниченного срока рассмотрения антимонопольным  органом документов для решения вопроса о включении лица в реестр недобросовестных  поставщиков, последний также был лишен возможности истребовать у кредитных  организации указанные доказательства, а следовательно, их получение посредством  судебного рассмотрения спора о незаконности решения антимонопольного органа и  использования их в качестве основания для признания оспаривания решения  недействительным, является недопустимым.  

Суд, рассмотрев материалы дела и выслушав мнения лиц, участвующих деле  приходит к следующим выводам.  

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в  арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных  правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов,  осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не  соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и  законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности,  незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных  нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок  товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких  закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок,  регулирует Федеральный закон N 44-ФЗ.  

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных  нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок  товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких  закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок,  регулирует Закон N 44-ФЗ.  

Согласно статье 3 Закона N 44-ФЗ государственный (муниципальный) контракт  представляет собой договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта  Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования  (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для  обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.  

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры  размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты  добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотребления в сфере размещения  заказов со стороны недобросовестных поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Законом  N 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.  

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, Правилами N 1078 ведение  реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляет  антимонопольный орган.  

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках  закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках,  исполнителях), не исполнивших или ненадлежащим образом исполнивших обязательства,  предусмотренные контрактами (часть 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ).  

В силу части 7 статьи 104 Закона N 44-ФЗ, пункта 13 Правил N 1078 не позднее  пяти рабочих дней со дня, следующего за днем поступления обращения, орган контроля  рассматривает обращение, проводит проверку содержащихся в обращении фактов,  свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, а также  внеплановую проверку, предусмотренную пунктом 5 части 15 статьи 99 данного закона.  

Согласно пункту 14 Правил N 1078 орган контроля принимает решение об отказе  во включении информации об участнике закупки (если основанием для направления  обращения является уклонение участника закупки от заключения контракта) в реестр,  если в результате проведения проверок, предусмотренных подпунктом "а" пункта 13  данных Правил, выявлено хотя бы одно из следующих обстоятельств: а) заказчиком  нарушены установленные законодательством Российской Федерации и иными  нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требования: к  определению такого участника закупки лицом, с которым заключается контракт; к  направлению такому участнику закупки проекта контракта, заключению контракта,  признанию участника закупки уклонившимся от заключения контракта; б) участником  закупки в срок до признания его в соответствии с Законом N 44-ФЗ уклонившимся от  заключения контракта осуществлены действия, свидетельствующие об отсутствии  намерения уклониться от заключения контракта.  

Порядок заключения контракта по результатам электронного аукциона  установлен в статье 51 Закона N 44-ФЗ.  

В соответствии с частью 1 статьи 51 Закона N 44-ФЗ по результатам электронной  процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика,  исполнителя), а в случаях, предусмотренных данным законом, с иным участником  закупки. Контракт размещается не ранее чем через десять дней с даты размещения в  единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика  (подрядчика, исполнителя) после предоставления участником закупки, с которым  заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями  данного закона (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в  извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в  соответствии с данным законом, обязаны подписать контракт в порядке, установленном  данной статьей.  

Согласно пункту 1 части 3 статьи 51 Закона N 44-ФЗ участник закупки, с которым  заключается контракт, не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения  заказчиком проекта контракта, подписывает усиленной электронной подписью лица,  имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта.  Одновременно участник закупки размещает на электронной площадке и в единой  информационной системе подписанный проект контракта, а также документ,  подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с  данным законом.  

В силу части 6 статьи 37 Закона N 44-ФЗ обеспечение, указанное в частях 1 и 2  данной статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до  его заключения. Участник закупки, не выполнивший данное требования, признается  уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от  заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой  информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее  рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.  

Из материалов дела следует, что окончательная редакция муниципального  контракта для его подписания была размещена заявителем 28.02.2024.  

При этом, 29.01.2024, третье лицо подписало контракт и представило в порядке  определенном требованиями пункта 17.1 контракта обеспечение исполнение контракта на  сумму 14 848 738,56 рублей в виде независимой гарантии 24/0044/ASTQD/ММБ/024223  Публичного акционерного общества «Сбербанк России» (Идентификационный код  гаранта 02L10445252258).  

Из содержания Протокола об уклонении участника закупки от 01.03.2024 следует,  что основанием для его составления явилось тот факт, что по состоянию на 01.03.2024  третье лицо не представило Учреждению в сроки установленные частью 3 статьи 52  закона о контрактной системе (не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем  размещения заказчиком проекта контракта) обеспечение исполнения контракта на сумму  22 273 107,84 рублей и сведения в ЕИС гарантии на указанную сумму отсутствуют.  

С учетом факта направления с подписанным со стороны третьего лица проектом  контракта независимой гарантии от 29.02.2024 № 24/0044/ASTQD/ММБ/024223  Публичного акционерного общества «Сбербанк России» на сумму 14 848 738,56 рублей,  и отказом в ее принятии Учреждением по мотиву недостаточности ее размера (т.е. отказ в  принятии банковской гарантии) суд приходит к выводу о том, что заявителем был  нарушен установленный законом порядок уведомления об отказе в принятии гарантии и  признания участника закупки уклонившимся от заключения контракта.  

Так, согласно части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе основанием для  отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: ее несоответствие условиям,  указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи (пункт 2); несоответствие банковской  гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки,  приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя),  документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным  поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (пункт 3).  

В соответствии с частью 7 статьи 45 указанного Закона в случае отказа в  принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей  статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом  лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших  основанием для отказа.  

Доказательств направления отказа в принятии от третьего лица независимой  гарантии 24/0044/ASTQD/ММБ/024223 от 29.02.2024 в указанном порядке со стороны  заявителя не представлено. Решение о признании третьего лица уклонившимся принято с  нарушением, установленных частью 6 статьи 51 Закона о контрактной системе, сроков.  

При рассмотрении дела антимонопольным органом было установлено, что третье  лицо, действуя добросовестно не уклонялось от подписания контракта и предпринимало  необходимые действия по получению обеспечения исполнения контракта в повышенном  объеме согласно условий контракта и документации.  

Установив данные обстоятельства, антимонопольный орган пришел к выводу о  том, что основания для включения в реестр недобросовестных поставщиков третьего лица  отсутствуют.  

Суд соглашается с данными выводами антимонопольного органа. 

Как неоднократно указывал Верховный Суд Российской Федерации, при  рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или  невключении лица в РНП нельзя ограничиться только формальной констатацией  ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных  требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности  и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.  

Включение сведений об участнике размещения заказа в РНП осуществляется  лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки  установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит  обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться  от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий  контракта или уклонение от его исполнения.  

При этом, при рассмотрении вопроса о включении сведений в РНП  антимонопольный орган не разрешает гражданско-правовой спор между участниками  сделки, а оценивает поведение исполнителя на предмет его добросовестности и  направленности действий на фактическое исполнение контракта.  

Действительно, в силу требований части 6 статьи 37 Закона о контрактной  системе участник закупки не выполнивший требование указанное в частях 1 и 2 данной  статьи по предоставлению обеспечения исполнения контракта до момента его заключения  признается уклонившимся от заключения контракта.  

Однако Закон N 44-ФЗ не содержит безусловной обязанности уполномоченного  органа включать представленные заказчиком сведения об участнике в реестр  недобросовестных поставщиков.  

Включение в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой  ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом  принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального  заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве  санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на  участие в течение установленного срока в соответствующих закупках.  

В то же время реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом,  обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в Законе N  

44-ФЗ по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере  размещения заказов, а, следовательно, защиту государственных и муниципальных  заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).  

При рассмотрении вопроса о включении информации о недобросовестном  поставщике в реестр антимонопольный орган не должен ограничиваться формальным  установлением факта нарушения закона и обязан исследовать все обстоятельства дела, дав  оценку существенности нарушения, степени вины нарушителя, ущерба, нанесенного  заказчику.  

Эти обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению  антимонопольным органом при решении вопроса о наличии оснований для включения  сведений в Реестр.  

Уклонение от заключения контракта предполагается не только как формальное  нарушение требований законодательства, но и как отсутствие реального намерения  заключить и исполнить контракт, в связи с чем для включения в реестр недобросовестных  поставщиков, помимо факта нарушения, необходимость установить направленность воли  и недобросовестный характер поведения победителя аукциона.  

Следовательно, основанием для включения в реестр недобросовестных  поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое  предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий  (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 44-ФЗ.  

Указанная правовая позиция была выражена в пункте 41 Обзора судебной  практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в  сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных  нужд", утвержденная Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.  

Оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного  процессуального кодекса РФ в совокупности и взаимосвязи, суд пришел к выводу, что  Управлением сделан верный вывод о том, что последовательная совокупность действий  третьего лица не характеризуется недобросовестным поведением и не свидетельствует о  его намерении уклониться от подписания контракта.  

Также суд признает обоснованным вывод антимонопольного органа о том, что  учитывая негативные последствия и время включения лица в РНП, направленность,  степень добросовестности и разумности в поведении третьего лица, принципы  соразмерности и справедливости публично-правовых ограничений, что в данной  ситуации включение последнего в РНП будет являться чрезмерно неоправданным и  непропорциональным наказанием.  

При таких обстоятельствах требование заявителя удовлетворению не подлежит.  

Настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписанного  усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направляется  лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в информационной системе «Картотека  арбитражных дел» - kad.arbitr.ru.  

По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть  направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства  заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.  

Руководствуясь статьями 66, 167-170, 176 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

РЕШИЛ:

в удовлетворении ходатайства Муниципального казенного учреждения  "Главстрой" Городского округа "Город Якутск" об истребовании доказательств отказать.  

В удовлетворении требования отказать. 

Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного  срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи  апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в  законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной  инстанции.  

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в  Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения  (изготовления его в полном объеме).  

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции  через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть  подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте  арбитражного суда в информационно – телекоммуникационной сети Интернет  http://yakutsk.arbitr.ru.  

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства  информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на  интернет-сайте Четвертого арбитражного апелляционного суда – http://4aas.arbitr.ru.  

Судья В.А. Андреев