/

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А79-10652/2015

06 декабря 2017 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04.12.2017.

Полный текст постановления изготовлен 06.12.2017. 

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Голубевой О.Н.,

судей Бабаева С.В., Павлова В.Ю.,

 

при участии представителей

от истца: Турчаниновой А.В. (доверенность от 20.07.2017),

от ООО «ПИФГ»: Кривонос М.И. (паспорт, протокол от 14.12.2016), 

Бестужева С.С. (доверенность от 07.09.2017) 

 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу истца –

общества с ограниченной ответственностью «Аркада»

 

на решение Арбитражного суда Чувашской Республики – Чувашии от 22.06.2017,

принятое судьей Баландаевой О.Н.,  и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2017,

принятое судьями Мальковой Д.Г., Устиновой Н.В., Наумовой Е.Н.,

по делу № А79-10652/2015 

 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Аркада» 

(ИНН: 7713572638, ОГРН: 1057749302478) 

 

к обществу с ограниченной ответственностью «Первая Инвестиционно-

финансовая Группа» (ИНН: 2130077390, ОГРН: 1102130009794) и 

к обществу с ограниченной ответственностью «УК Мадагаскар» 

(ИНН: 2130086210, ОГРН: 1112130003590) 

 

о взыскании упущенной выгоды

 

и   у с т а н о в и л : 

 

общество с ограниченной ответственностью «Аркада» (далее – ООО «Аркада») обратилось в Арбитражный суд Чувашской Республики – Чувашии с иском, уточненным в порядке, установленном в статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «УК Мадагаскар» (далее – ООО «УК Мадагаскар») и обществу с ограниченной ответственностью «Первая Инвестиционно-финансовая Группа» (далее – ООО «ПИФГ») о взыскании с ответчиков солидарно 879 710 рублей 08 копеек стоимости неотделимых улучшений и 9 123 362 рублей 70 копеек упущенной выгоды за период с 26.02.2015 по 01.09.2019.

Исковые требования мотивированы нарушением ответчиками условий договора аренды, касающихся эксклюзивного права истца на размещение в торгово-развлекательном центре «Мадагаскар» (далее – ТРЦ) игровой зоны, что повлекло расторжение сделки и возникновение у арендодателей обязанности возместить арендатору стоимость неотделимых улучшений и упущенную выгоду.

Арбитражный суд Чувашской Республики решением от 09.08.2016, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 09.11.2016, иск удовлетворил.

Арбитражный суд Волго-Вятского округа постановлением от 10.03.2017 указанные судебные акты  отменил в части взыскания упущенной выгоды в сумме 9 123 362 рублей 70 копеек, и направил дело в названной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При повторном рассмотрении настоящего дела Арбитражный суд Чувашской Республики – Чувашии решением от 22.06.2017, оставленным без изменения постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2017, отказал ООО «Аркада» в удовлетворении требования о взыскании с ответчиков упущенной выгоды и распределил судебные расходы по делу следующим образом: взыскал солидарно с ответчиков в пользу истца расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6418 рублей 02 копеек и расходы на оплату экспертизы в сумме 6153 рублей.

 Не согласившись с данными судебными актами, ООО «Аркада» обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой и дополнением и утонением к ней от 30.11.2017, в которых попросило отменить решение и постановление в связи с неправильным применением норм материального права и нарушением норм процессуального права.

По мнению заявителя, новое рассмотрение настоящего спора состоялось в незаконном составе суда, ибо суд кассационной инстанции в постановлении от 10.03.2017 не указал на необходимость рассмотрения дела в ином составе суда, соответственно, дело должна была рассматривать судья Кузьмина О.С. Суды первой и апелляционной инстанций проигнорировали выводы суда кассационной инстанции, приведенные в постановлении от 10.03.2017, и необоснованно сочли недоказанными требования ООО «Аркада» о взыскании убытков в виде упущенной выгоды. Суды указали, что истец обязан был заключить договор аренды иного помещения на территории города Чебоксары, однако действующее законодательство такую обязанность не предусматривает. Заявитель жалобы обратил внимание суда кассационной инстанции на то, что ООО «Аркада» предприняло все необходимые и зависящие от него меры для уменьшения убытков ответчиков и предупреждения негативного развития событий.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, и заявил следующие ходатайства: о приобщении к материалам дела дополнения к кассационной жалобе, об отложении либо об объявлении перерыва в судебном заседании для ознакомления с отзывом ООО «ПИФГ» и подготовки возражений на него, об истребовании доказательств из суда первой инстанции.

Суд кассационной инстанции рассмотрел перечисленные ходатайства и отказал в их удовлетворении в связи со следующим:

- представленное представителем истца в судебное заседание Арбитражного суда Волго-Вятского округа дополнение к кассационной жалобе не направлялось ответчикам, что противоречит закрепленному в статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принципу состязательности арбитражного процесса; в судебном заседании представитель ответчика ООО «УК Мадагаскар» отсутствовал; представители ответчика ООО «ПИФГ» возражали против принятия дополнения к жалобе;

- основания для отложения (либо объявления перерыва) судебного заседания суда кассационной инстанции в связи с необходимость ознакомления с отзывом ООО «ПИФГ» отсутствуют, поскольку из информации, размещенной в разделе «Отслеживание» на сайте Почты России pochta.ru, представитель ООО «Аркада» получил отзыв ООО «ПИФГ» 22.11.2017, соответственно, до даты заседания суда кассационной инстанции истец имел возможность ознакомиться с доводами, приведенными ответчиком в отзыве, и подготовить свои возражения на него;

- процессуальное законодательство не наделило суд кассационной инстанции полномочиями по истребованию каких-либо доказательств; суждение относительно довода жалобы – наличия либо отсутствия нарушения норм процессуального права при формировании состава суда, высказывается судом в постановлении, принятом по результатам рассмотрения жалобы.

ООО «Аркада» заявило об отсутствии у представителя ООО «Мадагаскар» Бестужева С.С. права на представление интересов поименованного ответчика, поскольку в ЕГРЮЛ внесена информация о недостоверности сведений о генеральном директоре ООО «Мадагаскар», подписавшем доверенность на имя Бестужева С.С.

Суд округа изучил информацию, внесенную в ЕГРЮЛ по поводу дисквалификации генерального директора ООО «Мадагаскар» Беляева Павла Алексеевича, и установил, что на момент выдачи доверенности от 20.12.2016 на представление интересов ответчика Бестужевым С.С. директор ООО «Мадагаскар» не обладал полномочиями на её подписание (дата начала дисквалификации 11.10.2016, окончания – 10.10.2017). В связи с изложенным Бестужев С.С. не допущен к участию в судебном заседании суда кассационной инстанции в качестве представителя ООО «Мадагаскар», отзыв ответчика, подписанный указанным гражданином, суд округа не принял и к материалам дела не приобщил.

В отзыве на кассационную жалобу и в судебном заседании представители ООО «ПИФГ» указали на ошибочность позиции заявителя и просили оставить оспоренные судебные акты без изменения.

Законность решения Арбитражного суда Чувашской Республики – Чувашии и постановления Первого арбитражного апелляционного суда проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применительно к доводам кассационной жалобы.

Изучив материалы дела, оценив обоснованность кассационной жалобы и заслушав представителей ООО «Аркада» и ООО «ПИФГ», окружной суд не нашел оснований для отмены обжалованных судебных актов в силу следующего.

Как следует из документов и установили суды первой и апелляционной инстанций, во исполнение предварительного договора аренды от 18.07.2012 № 121-А ООО «ПИФГ» (собственник), ООО «УК Мадагаскар» (арендодатель) и ООО «Аркада» заключили договор аренды от 01.09.2012 № 121-А нежилого помещения площадью 519,4 квадратного метра на четвертом этаже ТРЦ, расположенного по адресу: город Чебоксары, улица Ленинского Комсомола, дом 21а, с целью организации детского развлекательного центра. Срок действия договора – 7 лет с даты передачи помещения по акту приема-передачи (пункт 2.5). Помещение передано арендатору 01.09.2012 по соответствующему акту.

В соответствии с пунктом 2.6 сделки, собственник и арендодатель несут солидарную ответственность перед арендатором по условиям настоящего договора.

В пункте 4.3.7 договора предусмотрено, что арендодатель/собственник гарантирует арендатору, что в течение срока действия настоящего договора, не допустит на территории (внутри здания) ТРЦ размещение организаций, оказывающих подобного рода услуги, что и арендатор, а именно: услуги по организации игровой зоны с установкой в ней развлекательного оборудования, такого как видеосимуляторы, игровые автоматы для детей с выдачей билетов, аттракционы, детские качалки, пинболы, аэрохоккеи и иного оборудования, не предусматривающего выдачу денежного выигрыша, за исключением:

- дополнительных договоренностей между собственником, арендодателем и арендатором, которые будут оформлены в виде дополнительных соглашений к договору аренды;

- тех договоров аренды, которые были заключены ранее, а именно: договор аренды от 29.05.2012 с обществом с ограниченной ответственностью «ТИРритория». Островок площадью 18 квадратных метров, расположенный на четвертом этаже, коммерческая деятельность: стрельба из аналогов настоящего оружия; и оборудования, установленного и используемого непосредственно в спортбаре «Разгон»: боксер, футбол с воротами, мини футбол с жетонами, дабл-плей. Арендодатель обязуется до 01.09.2012 предоставить арендатору в письменном виде список и номенклатуру дополнительного оборудования, приобретаемого для спортбара «Разгон».

В соответствии с пунктом 4.3.10 договора арендодатель обязан обеспечить бесперебойное электро- и водоснабжение, работу систем вентиляции, кондиционирования и предоставление других коммунальных услуг в пределах, установленных техническими условиями и нормами.

В силу пункта 8.18 договора аренды в случае нарушения арендодателем/собственником права арендатора, установленного в пункте 4.3.7 настоящего договора, и размещения на территории ТРЦ альтернативной зоны игрового оборудования, не предусматривающего выдачу денежного выигрыша, размер постоянной составляющей арендной платы уменьшается на 30 процентов с момента получения арендодателем уведомления о нарушении. Настоящее уменьшение длится не более трех месяцев. Если по истечении трех месяцев данные нарушения не будут устранены, арендатор имеет право расторгнуть настоящий договор, письменно уведомив арендодателя за один месяц до дня расторжения. При расторжении договора аренды ответственность за нарушения данного пункта наступает в соответствии с пунктом 8.19 настоящего договора аренды.

Согласно пункту 8.19 договора собственник и арендодатель несут солидарную ответственность за документально подтвержденные убытки, возникшие у арендатора.

Также пунктом 8.19 договора предусмотрено, что в случае такого расторжения арендодатель и собственник обязаны вернуть арендатору сумму перечисленного обеспечительного взноса, а также возместить арендатору документально подтвержденные расходы, понесенные последним в связи с производством неотделимых улучшений объекта аренды, предусмотренные настоящим договором, за исключением расходов, которые были ранее зачислены в счет арендной платы.

В силу пункта 11.5 договора арендатор вправе расторгнуть договор до истечения его срока во внесудебном порядке (отказ от договора) в случае неоднократного нарушения арендодателем сроков, указанных в договоре более чем на 30 дней, в случае нарушения пунктов 8.18, 8.19, а также в случае неисполнения обязательств, в результате которых помещение становится непригодным для будущего использования, то есть не соответствует согласованному сторонами и разработанному проекту, направив письменное уведомление об этом арендодателю за 20 (двадцать) дней до даты такого расторжения. В случае такого досрочного расторжения арендатор передает арендодателю помещение по акту приема-передачи, а арендодатель обязан вернуть арендатору сумму перечисленного обеспечительного взноса, а также возместить арендатору документально подтвержденные расходы, понесенные последним в связи с производством неотделимых улучшений помещения, которые были согласованы и приняты арендодателем в порядке, предусмотренным настоящим договором, за исключением тех расходов, которые были ранее зачислены в счет арендной платы.

В связи с размещением на территории ТРЦ иных организаций, оказывающих услуги, аналогичные услугам, оказываемым ООО «Аркада», а также из-за неоднократных нарушений условий договора, в результате которых помещение стало непригодным для использования, истец инициировал досрочное расторжение договора. Помещение возвращено арендодателю по акту от 26.02.2015.

Основанием для обращения ООО «Аркада» в арбитражный суд с настоящим иском послужило возникновение у истца убытков в виде стоимости неотделимых улучшений помещения и упущенной выгоды.

Законность и обоснованность принятых по настоящему делу судебных актов в части взыскания стоимости неотделимых улучшений уже являлась предметом рассмотрения судом кассационной инстанции, в этой части решение суда первой инстанции вступило в законную силу и при рассмотрении данной кассационной жалобы проверке вновь не подлежит.

При рассмотрении кассационной жалобы ООО «Аркада» на судебные акты, принятые судами первой и апелляционной инстанций, об отказе во взыскании упущенной выгоды коллегия судей исходила из следующего.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – Постановление № 7), упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Аналогичный подход к определению упущенной выгоды закреплен в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 25). При этом отмечено, что поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

В пункте 3 Постановления № 7 разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения. Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода в заявленном размере не была бы получена кредитором.

При взыскании упущенной выгоды истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду.

Правовое значение имеет реальность таких приготовлений и отсутствие объективных препятствий для получения выгоды при реализации приготовлений при обычных условиях гражданского оборота.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, истец должен доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; остальные необходимые приготовления для ее получения он сделал.

В рассмотренном случае ООО «Аркада» в подтверждение обязательности получения дохода от функционирования детского центра на территории ТРЦ сослалось на договор аренды от 01.09.2012 № 121-А, наличие дохода от аналогичного детского развлекательного центра в городе Набережные Челны, а также на то обстоятельство, что в помещении, ранее занимаемом ООО «Аркада», индивидуальный предприниматель Замятина Д.Р. осуществляет деятельность, аналогичную деятельности истца.

Суды первой и апелляционной инстанций оценили по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации собранные по делу доказательства и пришли к выводу о том, что наличие перечисленных истцом обстоятельств объективно не подтверждает неизбежность получения дохода в спорном случае.

При этом суды обоснованно указали на то, что истец не предпринял попыток заключить иные договоры аренды помещений в городе Чебоксары для продолжения функционирования детского развлекательного центра и не воспользовался иными способами защиты своего нарушенного права (абзац 3 пункта 1 статьи 612, пункт 4 статьи 614 Гражданского кодекса Российской Федерации), позволяющими сохранить действующим договор аренды от 01.09.2012 № 121-А с ответчиками. 

Сам факт заключения долгосрочного договора аренды не свидетельствует о неминуемости получения прибыли до момента окончания срока договора.

Все доводы, приведенные заявителем в кассационной жалобе, сводятся к иной оценке указанный обстоятельств, однако в соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе, в определении от 17.02.2015 № 274-О, статьи 286 – 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. 

Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Изложенное свидетельствует о недоказанности совокупности обстоятельств, обязательных для взыскания упущенной выгоды, и, соответственно, законности решения от 22.06.2017 и постановления суда апелляционной инстанции от 05.09.2017 об отказе в удовлетворении требований ООО «Аркада» в указанной части. 

Аргумент истца о том, что спор рассмотрен незаконным составом суда, поскольку суд кассационной инстанции в постановлении от 10.03.2017 не указал на необходимость рассмотрения дела в иной составе судей, поэтому дело должно быть рассмотрено прежним судьей, суд округа признал несостоятельным.

Из части 1 статьи 18, пункта 3 части 1 статьи 287 и пункта 2 части 1 статьи 305 АПК Российской Федерации и пунктов 26.5, 26.32 и 26.33 Инструкции по делопроизводству в арбитражных судах Российской Федерации (первой, апелляционной и кассационной инстанций) в их нормативной взаимосвязи недвусмысленно следует, что при направлении арбитражным судом кассационной инстанции дела на новое рассмотрение в арбитражный суд без указания на необходимость рассмотрения дела в ином судебном составе арбитражный суд вправе рассмотреть дело в том же составе, в котором им был принят судебный акт, впоследствии отмененный арбитражным судом кассационной инстанции, а равно – при наличии оснований и с учетом условий, установленных частью 1 статьи 18 АПК Российской Федерации, – в ином составе судей этого же судебного органа, причем независимо от того, использовалась или нет в арбитражном суде автоматизированная информационная система при распределении дел. Данная позиция соответствует определению Конституционного Суда Российской Федерации от 03.04.2014 № 656-О, в соответствии с которым незаконным состав суда будет считаться тогда, когда в него входят лица, не имеющие в силу закона права рассматривать дело в судебном порядке в данном судебном органе.

Какой-либо заинтересованности судьи Баландаевой О.Н. в ходе рассмотрения настоящего дела не установлено, заявленный истцом отвод рассмотрен в установленном законом порядке и отклонен. Фактов, подтверждающих влияние на формирование суда, также не выявлено. 

Материалы дела исследованы судами обеих инстанций полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалованных судебных актах выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права. Оснований для отмены обжалованных судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судами не допущено.

Согласно статьям 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 287 (пунктом 1 части 1), 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа 

 

П О СТ А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда Чувашской Республики – Чувашии от  22.06.2017 и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2017 по делу № А79-10652/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Аркада» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

           Председательствующий

 

О.Н. Голубева

 

 

Судьи

 

С.В. Бабаев

В.Ю. Павлов