АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЯРОСЛАВСКОЙ ОБЛАСТИ

150999, г. Ярославль, пр. Ленина, 28  http://yaroslavl.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А82-24073/2019

г. Ярославль

03 марта 2020 года

Резолютивная часть решения оглашена  03.02.2020.

Арбитражный суд Ярославской области в составе судьи  Секериной С.Е. 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи  Дупан Е.А.,

рассмотрев в судебном заседании заявление  Департамента государственного заказа Ярославской области (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>)

к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>)

3-и лица: Государственное казенное учреждение Ярославской области «Ярославская областная дорожная служба», Индивидуальный предприниматель ФИО1

о  признании решения от 20.12.2019 по делу № 076/06/64-800/2019 незаконным

при участии:

от заявителя – ФИО2 - по дов. от 29.10.2019

от ответчика – ФИО3 - по дов. от 10.09.2019

от 3-х лиц - не явились

установил:

Департамент государственного заказа Ярославской области обратился в арбитражный суд с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области о  признании решения от 20.12.2019 по делу № 076/06/64-800/2019 незаконным.

По итогам предварительного судебного заседания суд счел дело подготовленным к слушанию в судебном разбирательстве и в порядке ч. 4 ст. 137 АПК РФ произвел процессуальный переход к рассмотрению дела по существу с учетом отсутствия соответствующих возражений от лиц, участвующих в деле. Судом объявлялся перерыв в судебном заседании.

Заявитель требования поддержал.

Ответчик возражал по требованиям, представил отзыв, материалы дела.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,  судом привлечены  Государственное казенное учреждение Ярославской области «Ярославская областная дорожная служба», Индивидуальный предприниматель ФИО1.

Государственное казенное учреждение Ярославской области «Ярославская областная дорожная служба» направило в суд ходатайство о рассмотрении дела в свое отсутствие (ходатайство удовлетворено).

Суд установил следующее.

    10.12.2019 в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области поступила жалоба ИП ФИО1 на действия заказчика -  Государственного казенного учреждения Ярославской области «Ярославская областная дорожная служба», и уполномоченного органа -  Департамента государственного заказа Ярославской области, при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по проектированию и строительству автомобильной дороги «Обход г. Гаврилов - Ям» в Гаврилов -Ямском муниципальном районе Ярославской области (извещение № 0171200001919002306).

Заявитель жалобы указал, что заказчик в нарушение статьи 34 Закона № 44-ФЗ установил порядок определения размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, в виде фиксированной суммы.

Обстоятельства дела сводятся к следующему.

Уполномоченным органом - департаментом государственного заказа Ярославской области, в единой информационной системе (официальный сайт в сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru) 28.11.2019 размещено извещение № 0171200001919002306 о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по проектированию и строительству автомобильной дороги «Обход г. Гаврилов - Ям» в Гаврилов - Ямском муниципальном районе Ярославской области, неотъемлемой частью которой является проект контракта.

Начальная (максимальная) цена контракта 201 471 924,67 рублей.

Согласно части 1 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

К документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации (часть 4 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

В контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (часть 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ).

Согласно части 6 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В силу части 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов.

Пунктом 3 Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. № 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063» установлено, что за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке (за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4-8 Правил):

а)  10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) непревышает 3 млн. рублей;

б)  5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа)составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в)  1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляетот 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г)  0,5 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа)составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно);

д)  0,4 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа)составляет от 500 млн. рублей до 1 млрд. рублей (включительно);

е)  0,3 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа)составляет от 1 млрд. рублей до 2 млрд. рублей (включительно);

ж) 0,25 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа)составляет от 2 млрд. рублей до 5 млрд. рублей (включительно);

з)  0,2 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа)составляет от 5 млрд. рублей до 10 млрд. рублей (включительно);

и) 0,1 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа)превышает 10 млрд. рублей.

Согласно разделу 13.2.2 проекта государственного контракта «Ответственность сторон» заказчиком и уполномоченным органом установлен следующий порядок определения размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по контракту:

«13.2.2. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы:

а)  10 процентов цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа) непревышает 3 млн. рублей;

б)  5 процентов цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа)составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в)  1 процент цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа)составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г)  0,5 процента цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа)составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно)».

УФАС установило, что Федеральным законом от 01.05.2019 № 71-ФЗ внесены изменения в часть 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ и слова «в виде фиксированной суммы» исключены (начало действия указанной редакции Закона № 44-ФЗ - 01.05.2019). Также в Постановление Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 внесены изменения, вступившие в силу 14.08.2019, согласно которым слова «в виде фиксированной суммы» исключены из текста постановления.

В редакции, действующей до 01.05.2019 (до внесения изменений в Закон № 44-ФЗ) установлено следующее: штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Проанализировав положения раздела 13 «Ответственность сторон» проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью аукционной документации, Комиссия пришла к выводу, что указание в соответствующем пункте контракта, на размер штрафа «в виде фиксированной суммы» установлено в противоречие с частью 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ, пунктом 3 Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042.

В связи с изложенным УФАС установило, что  заказчиком и уполномоченным органом допущено нарушение части 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ, пункта 3 Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042.

При этом Ярославское УФАС России учло то, что допущенные заказчиком нарушения не повлияли на результаты аукциона, поскольку, во-первых, заявитель не представил каких-либо доказательств, свидетельствующих о невозможности подачи им заявки на участие в данной закупке; во-вторых, запросов о разъяснении положений документации о данном аукционе в адрес заказчика не поступало; в-третьих, жалоб от иных потенциальных участников закупки, имеющих реальное намерение заключить и исполнить контракт, в Ярославское УФАС России не подавалось.

С учетом изложенного, а также отсутствия доказательств, свидетельствующих о наличии материально-правового интереса заявителя на участие в закупке, Комиссия сочла возможным выдать заказчику предписание об устранении допущенных нарушений на стадии заключения контракта.

По результатам рассмотрения жалобы  ИП ФИО1 УФАС  приняло решение, которым жалоба ИП ФИО1 на действия заказчика - Государственного казенного учреждения Ярославской области «Ярославская областная дорожная служба» и уполномоченного органа -  департамента государственного заказаЯрославской области при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по проектированию и строительству автомобильной дороги «Обход г. Гаврилов - Ям» в Гаврилов - Ямском муниципальном районе Ярославской области (извещение № 0171200001919002306),  была признана обоснованной.

УФАС признало заказчика - Государственное казенное учреждение Ярославской области «Ярославская областная дорожная служба» иуполномоченный орган - департамент государственного заказа Ярославской области, нарушившими часть 8 статьи 34 Федерального законаот 05.04.2013 №44-ФЗ, пункт 3 Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042.

Департамент не согласился с выводом УФАС и обратился в суд с рассматриваемым заявлением.

Правовая позиция Департамента состоит в следующем.

Указание в проекте контракта на то, что размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, не противоречит ни положениям Закона № 44-ФЗ, ни требованиям Правил определения размера штрафа, поскольку при расчете процентов от цены контракта сумма штрафа будет всегда фиксированной, то есть неизменной и твердой. Фраза «в виде фиксированной суммы» означает, что размер штрафа определяется и закрепляется условиями контракта.

Ни Закон № 44-ФЗ, ни Правила определения размера штрафа не содержат нормы о том, что в проект контракта должны включаться условия об установлении штрафов с использованием дословной формулировки Правил определения размера штрафа. Более того, такая фраза никак не влияет на права участников закупки и формирование ими предложения по исполнению контракта.

Кроме того, полагает заявитель, согласно части 11 статьи 34 Закона № 44-ФЗ для осуществления заказчиками закупок федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие нормативно-правовое регулирование в соответствующей сфере деятельности, разрабатывают и утверждают типовые контракты, типовые условия контрактов, которые размещаются в единой информационной системе и составляют библиотеку типовых контрактов, типовых условий контрактов.

Правила разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 02.07.2014 № 606.

Согласно пунктам 14 и 15 указанных Правил типовые контракты и типовые условия подлежат применению в случаях подготовки извещений об осуществлении закупок и проектов контрактов, являющихся неотъемлемой частью документации о закупке, если извещение о закупке размещается по истечении 30 календарных дней после дня размещения типового контракта, типовых условий контракта в единой информационной системе в сфере закупок, но не ранее дня вступления в силу нормативного правового акта ответственного органа, утверждающего типовой контракт, типовые условия контракта.

Таким образом, они обязательны для применения заказчиками при осуществлении соответствующих закупок.

Приказом Минтранса России от 05.02.2019 № 37 утверждены типовые условия контрактов на выполнение работ по строительству (реконструкции), капитальному ремонту, ремонту автомобильных дорог, искусственных дорожных сооружений и информационной карты типовых условий контракта. Приказ вступил в силу 17.06.2019, типовые условия размещены в библиотеке типовых контрактов в единой информационной системе 26.07.2019.

Согласно подпункту 2.9.1 пункта 2.9 указанных типовых условий за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы.

Такие типовые условия и использованы заказчиком при разработке проекта контракта по данному электронному аукциону.

В этой связи, департамент считает, что формулировка подпункта 13.2.2 пункта 13.2 проекта контракта со словами «размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы» не противоречит положениям части 8 статьи 34 Закона № 44-ФЗ и пункта 3 Правил определения размера штрафов.

Суд пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе определено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления штрафов (часть 8 статьи 34 Закона о контрактной системе -  в ред. Федеральных законов от 28.12.2013 N 396-ФЗ, от 01.05.2019 N 71-ФЗ).

Порядок установлен Правилами определения размера штрафа (Постановление Правительства РФ от 30.08.2017 N 1042   (ред. от 02.08.2019)  "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), о внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. N 570 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1063").

 Согласно пункту 2 указанных Правил размер штрафа устанавливается контрактом в соответствии с пунктами 3-9 Правил, в том числе рассчитывается как процент цены контракта, или в случае, если контрактом предусмотрены этапы исполнения контракта, как процент этапа исполнения контракта.

Подпунктом 13.2.2 пункта 13.2 проекта контракта установлены следующие размеры штрафов:

«13.2.2. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы:

а)  10 процентов цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа)не превышает 3 млн. рублей;

б)  5 процентов цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа)составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в)  1 процент цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа)составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г)  0,5 процента цены Контракта (этапа) в случае, если цена Контракта (этапа)составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно).».

По мнению суда, обоснованны доводы заявителя, что указанные размеры штрафов полностью соответствуют размерам, указанным в пункте 3 Правил определения размера штрафа:

«3. За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке:

а)  10 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) непревышает 3 млн. рублей;

б)  5 процентов цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (лапа)составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей (включительно);

в)  1 процент цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа)составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей (включительно);

г)  0,5 процента цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа)составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно)».

Суд полагает, что использование в контракте в п.13.2.2 фразы «в виде фиксированной суммы» при той формулировке пункта, которая содержится в контракте, устанавливает не размер штрафа в виде фиксированной суммы, а сумму штрафа в виде Порядка его определения.

Слова «в виде фиксированной суммы» действительно были исключены законодателем из ст.34 Закона 44-ФЗ.

Однако  суд считает, что сама фраза «в виде фиксированной суммы», использованная уполномоченным органом в контракте не противоречит Закону, поскольку формула расчета штрафа в  порядке, установленном Правительством Российской Федерации, сохранилась та же (пункт 3 Правил определения размера штрафов).

Учитывая изложенное, суд пришел к выводу, что имеются основания в рассматриваемом случае признать незаконным решение Управления  Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 20.12.2019 по делу № 076/06/64-800/2019.

 

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Заявленные требования удовлетворить.

Признать незаконным решение Управления  Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 20.12.2019 по делу № 076/06/64-800/2019.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства во Второй арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня его принятия (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается через Арбитражный суд Ярославской области, в том числе посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте суда в сети «Интернет»,  через систему «Мой арбитр» (http://my.arbitr.ru).

 

Решение, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" - http://kad.arbitr.ru (ч.1 ст.177, ч.1 ст.186 АПК РФ). По ходатайству указанных лиц копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд.

 

Судья

Секерина С.Е.