ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-2326/2020

Дело № А40-242309/19

г. Москва

03 марта 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 03 марта 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              И.В. Бекетовой,

судей:

ФИО1, С.Л. Захарова,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Экросхим»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2019 по делу № А40-242309/19, принятое судьей Кузиным М.М.,

по заявлению ООО «Экросхим» (ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: Федеральное государственное бюджетное учреждение науки Институт синтетических полимерных материалов им. Н.С. Ениколопова Российской академии наук

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 20.01.2020;

от ответчика:

ФИО4 по дов. от 13.01.2020;

от третьего лица:

не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО «Экросхим» (заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (Московское УФАС России) от 06.08.2019 по делу №077/10/19/6563/2019 о включении 

Решением суда от 12.12.2019 заявление общества оставлено без удовлетворения.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой. Ссылается, что Управление ФАС по г.Москве рассмотрело дело с нарушением сроков, наказание явно несоразмерно допущенному нарушению, у общества не было цели нарушить закон

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель Московского УФАС России поддержал оспариваемое решение суда. 

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ФГБУ «ИСПМ РАН» (далее — заказчик) о проведении проверки по факту уклонения заявителя от заключения государственного контракта.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган согласился с заказчиком, признавшим общество уклонившимся от заключения контракта ввиду неподписания государственного контракта и непредставления надлежащего обеспечения исполнения контракта в установленный законом срок, и счел возможным применить к заявителю меры публичной ответственности посредством включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с выводом антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании вынесенного решения незаконным.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что в его действиях отсутствует вина, а неисполнение возложенных на него обязанностей обусловлено болезнью ответственного за подписание государственного контракта сотрудника общества.

Кроме прочего, указывая на отсутствие недобросовестности в его действиях, общество полагает, что факт приобретения товара ещё до подписания государственного контракта, а равно представление обеспечения его исполнения за сроком, предусмотренным Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ (далее — Закон о контрактной системе), исключает возможность применения к нему мер публично-правовой ответственности.

При этом, заявитель ссылается на надлежащее исполнение иных государственных контрактов.

Кроме того, полагая оспариваемое решение незаконным, общество ссылается на процессуальные нарушения, допущенные контрольным органом, в частности, указывает на нарушение сроков принятия оспариваемого акта, что, по мнению заявителя, является безусловным основанием для отмены решения контрольного органа. В то же время, общество ссылается на собственную готовность и согласие заказчика заключить государственный контракт.

Помимо изложенного заявителем в обоснование своих требований приведена позиция Конституционного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, о необходимости учёта соразмерности допущенного нарушения применённой мере ответственности.

Изложенные обстоятельства, по мнению заявителя, свидетельствуют о незаконности принятого решения и необходимости его отмены в судебном порядке.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В контексте положений ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Как следует из представленных материалов дела, 08.05.2019 ФГБУ «ИСПМ РАН» на официальном сайте закупок размещено извещение о проведении электронного аукциона на поставку лабораторного оборудования (реестровый № 0373100015919000008).

Протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 20.05.2019 заявитель признан победителем названной конкурентной процедуры.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Согласно ч. 3 ст. 83.2 вышеназванного закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта.

Согласно представленным материалам дела, заказчик 21.05.2019 направил обществу проект государственного контракта. При таких данных, регламентированным сроком подписания контракта, а равно представления надлежащего обеспечения являлось 27.05.2019 (с учётом выходных дней).

Однако, как следует из фактических обстоятельств дела, заявителем не исполнена возложенная на него Законом о контрактной системе обязанность, что явилось основанием для признания общества уклонившимся от заключения государственного контракта.

Указанное обстоятельство послужило основанием для проведения антимонопольным органом проверки факта уклонения заявителя от заключения государственного контракта, в результате которой сведения о заявителе внесены в реестр недобросовестных поставщиков.

Приведенные заявителем ссылки на отсутствие в его действиях факта уклонения от заключения государственного контракта подлежат отклонению как основанные на неправильном толковании норм материального права.

Согласно доводам заявителя неподписание контракта в установленный срок обусловлено болезнью ответственного сотрудника на весь период срока, отведенного на подписание контракта.

Вместе с тем указанное обстоятельство невозможно признать в качестве исключающего применение мер публичной ответственности.

В силу положений ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом согласно п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее — Постановление Пленума Верховного Суда РФ №7) требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях, в свою очередь обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства.

Таким образом, для признания каких-либо обстоятельств непреодолимой силой необходимо доказать факт невозможности со стороны участника гражданского оборота повлиять на избежание данных обстоятельств.

В настоящем случае срок размещения контракта в единой информационной системе — с 21.05.2019 по 27.05.2019 (с учётом выходных дней).

Согласно фактическим обстоятельствам дела, заявитель в период вышеуказанного срока так и не принял решение о подписании государственного контракта, а равно о представлении надлежащего обеспечения исполнения контракта. Вместе с тем по причине болезни ответственного сотрудника заявитель не подписал проект контракта и не разместил его в единой информационной системе, а так же не представил надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта. Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, являются объективной причиной невозможности соблюдения срока, установленного ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

Однако заявителем не учтено следующее.

Так, болезнь ответственного сотрудника не может быть признана обстоятельством, исключающим применением мер публично-правовой ответственности, поскольку заявителем в действительности не приведено объективных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности подписания государственного контракта каким-либо иным сотрудником общества. Более того, как справедливо отмечено контрольным органом, закупочная процедура проводилась посредством использования электронной торговой площадки, что свидетельствует о необходимости подписания государственного контракта посредством использования электронной цифровой подписи. Однако обществом так и не приведено доводов, подтверждающих, что сотрудник, находящийся на больничном в период необходимости совершения действий, предусмотренных Законом о контрактной системе, являлся единственным лицом, обладающим электронной цифровой подписью. Более того, заявителем проигнорировано то обстоятельство, что в контексте гражданского законодательство, юридическое лицо несёт ответственность за действия своих работников (ст. 1068 ГК РФ), что полностью исключает доводы заявителя о невозможности применения к нему мер публично-правовой ответственности.

Кроме того, у заявителя было достаточно времени для того, чтобы подписать государственный контракт и представить надлежащее обеспечение исполнения контракта, а равно разрешить возникшие трудности, обусловленные болезнью ответственного сотрудника.

При этом, принимая решение о размещении контракта в последний день отведенного срока, общество в контексте ст. 8 ГК РФ приняло на себя все риски, связанные с осуществлением таких действий и последующей оценкой его действий антимонопольным органом для решения вопроса о включении/невключении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с изложенным суд отметил, что у заявителя имелась возможность собственными действиями позаботиться об исполнении предусмотренной законом обязанности и принять исчерпывающие меры для размещения контракта в установленный Законом о контрактной системе срок.

Таким образом, возможность подписания и размещения контракта, а равно надлежащего обеспечения исполнения контракта полностью зависела от действий заявителя, что в контексте ч. 3 ст. 401 ГК РФ исключает возможность квалифицировать болезнь ответственного сотрудника заявителя как обстоятельство непреодолимой силы, которое не позволило обществу исполнить возложенные на него обязанности.

Кроме того, необходимо отметить, что рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому заявитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного контракта, несёт повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту.

Вместе с тем, проявив недостаточную заботливость и осмотрительность на стадии подписания контракта, выразившуюся в затягивании подписания контракта и представления обеспечения его исполнения, заявитель не исполнил свои обязанности в срок, установленный ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

Таким образом, доводы заявителя об отсутствии вины в несоблюдении требований вышеназванной статьи и о невозможности подписания контракта, а равно представления надлежащего обеспечения исполнения контракта в связи с непредвиденными обстоятельствами подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании норм материального права и не соответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Оценивая довод заявителя о предоставлении обеспечения исполнения обязательств, суд отмечает следующее.

Как следует из материалов дела, в подтверждение перечисления денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта заявителем представлено платежное поручение № 1694 от 05.06.2019. 

Однако, представленное платежное поручение датировано позднее даты, в которую надлежало в действительности подписать государственный контракт и представить надлежащее обеспечение исполнение контракта. Более того, указанные действия по внесению денежных средств на счёт заказчика общество совершило лишь после признания его уклонившимся, что явно безусловно свидетельствует о халатном и безразличном отношении общества к исполнению возложенных на него законом обязанностей. Такие действия могут быть квалифицированы как попытка избежать применение мер публично-правовой ответственности, но не проявление добросовестности.

При этом, вопреки доводам заявителя, факт предоставления обеспечения исполнения контракта не может являться единственно достаточным доказательством намерения лица заключить контракт. При оценке поведения победителя аукциона на предмет его добросовестности как участника публичных закупок следует исходить из совокупности обстоятельств, которые в настоящем деле не свидетельствуют о невозможности для общества заключить контракт в сроки, предусмотренные законом.

В то же время, доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, не представлено.

При таких данных, у заказчика наличествовали безусловные основания для признания общества уклонившимся от заключения государственного контракта, а контрольным органом, в свою очередь, обоснованно применены к обществу меры публично-правовой ответственности посредством включения сведений о нём в реестр недобросовестных поставщиков.

Подлежат отклонению и доводы заявителя, указывающие на факт приобретения необходимого товара ещё до регламентированного срока подписания государственного контракта ввиду следующего.

Так, представленные в материалы дела наряды на комплектацию, вопреки позиции общества, ещё не подтверждают его безусловную добросовестность, поскольку данные документы содержат сведения о грузополучателе, которым, в свою очередь, является заказчик. При таких данных, вопреки позиции заявителя указанные документы не подтверждают факт приобретения товара, а дата печати 20.05.2019 ещё не свидетельствует о действительном наличии у заявителя требуемого заказчику товара.

Доводы заявителя об исполнении иных государственных контрактов также не свидетельствуют об отсутствии факта уклонения от заключения государственного контракта по данной процедуре, в связи с чем не относятся к предмету настоящего спора.

Более того, ссылки заявителя на недопустимость включения его в реестр недобросовестных поставщиков, обоснованные ссылками на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П подлежат отклонению, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу №А40-76227/2015, указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Кроме того, приведённые заявителем доводы относительно отсутствия со стороны заказчика требования о внесении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков и готовность со стороны заказчика заключить контракт правового значения в рассматриваемом случае не имеют, поскольку вопрос применения мер публично-правовой ответственности относится исключительно к компетенции антимонопольного органа, который рассматривает такой вопрос в соответствии с требованиям закона, а не по желанию заказчика.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Кроме того, исходя из позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 13.05.2016 по делу №А40-204155/2015, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В то же время, оценивая в настоящем случае действия общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

Приведенные заявителем доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и не создает иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Довод жалобы, что санкция, вменяемая антимонопольным органом, влечет для участника аукциона значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, несоизмеримые с совершенной ошибкой в неподписании контракта и перечислении обеспечения, является бездоказательным.

Из изложенного следует, что заявитель был правомерно признан нарушившим Закон о закупках и сведения о Заявителе были включены в реестр недобросовестных поставщиков, учитывая в действиях общества самостоятельного выявления совершенной ошибки.

Следовательно, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов решения суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела и поведение общества, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2019 по делу № А40-242309/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                И.В. Бекетова 

 

Судьи:                                                                                                           С.Л. Захаров 

 

                                                                                                                       ФИО1 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.