ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А75-10794/2023

24 апреля 2024 года

город Омск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 11 апреля 2024 года  Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2024 года  

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Бацман Н.В., судей Воронова Т.А., Тетериной Н.В., при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю., 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный  номер 08АП-1472/2024) Нефтеюганского городского муниципального казённого  учреждения коммунального хозяйства «Служба единого заказчика» на решение  Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.01.2024 по  делу № А75-10794/2023 (судья Бухарова С.В.), принятое по иску общества с ограниченной  ответственностью «Д-Марк» (625062, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) к Нефтеюганскому городскому  муниципальному казённому учреждению коммунального хозяйства «Служба единого  заказчика» (628301, Ханты-Мансийский автономный округ - Югра, 

<

...> стр. 4, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) о признании  одностороннего отказа от исполнения контракта недействительным,  

при участии в судебном заседании посредством использования системы веб-конференций:  от Нефтеюганского городского муниципального казённого учреждения коммунального  хозяйства «Служба единого заказчика» - ФИО1, по доверенности от 12.07.2023   № СЕ-3-1767-3 сроком действия 3 года (после перерыва);  

от общества с ограниченной ответственностью «Д-Марк» - ФИО2, по  доверенности от 01.06.2023 № 8 сроком действия 3 года; ФИО3, по доверенности  от 10.07.2023 № 8 сроком действия 3 года (после перерыва),   

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Д-Марк» (далее – истец, ООО «Д-Марк»,  общество) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа –  Югры с иском к Нефтеюганскому городскому муниципальному казённому учреждению  коммунального хозяйства «Служба единого заказчика» (далее – ответчик, Учреждение) о  признании недействительным решения от 30.05.2023 об одностороннем отказе от  исполнения муниципального контракта от 05.05.2023 № ЭА.2023.00006.  

Решением от 23.01.2024 Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного  округа – Югры исковые требования удовлетворены. Решение Учреждения от 30.05.2023  об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта на оказание услуг по  озеленению мест общего пользования на территории города Нефтеюганска от 05.05.2023   № ЭА.2023.00006 признано недействительным.  

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с  апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.  

В обоснование апелляционной жалобы ее подателем указано, что истец не  намеревался исполнять условия контракта; учитывая объем рассады, истец планировал  закончить высадку только в сентябре, когда объективная необходимость в рассаде уже  

отсутствует; истцом не представлены доказательства, опровергающие выводы экспертизы,  подготовленной по заказу ответчика; истец вправе ссылаться только на результаты  экспертизы, проведенной организацией, согласованной с заказчиком; исполнитель не  согласовал график высадки до момента отказа от договора.  

Истец представил письменный отзыв, в котором просил решение суда первой  инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. Отзыв  приобщен к материалам дела на основании статьи 262 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).  

Кроме того, к отзыву на апелляционную жалобу приложены дополнительные  документы, о приобщении которых ходатайствовал истец.  

Определением от 02.04.2024 (протокольное) Восьмого арбитражного  апелляционного суда в судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен  перерыв до 11.04.2024. Сторонам предложено представить пояснения относительно  заявленных доводов и возражений, ходатайства истца о приобщении дополнительных  документов, позиции относительно назначения судебной экспертизы, опроса специалиста.  Документы представить в суд и довести до оппонента в течение 5 рабочих дней.  

За время перерыва в материалы дела от истца и ответчика поступил  дополнительные пояснения, приобщены апелляционным судом к материалам дела на  основании статьи 81 АПК РФ.  

В судебном заседании, продолженном после перерыва, представитель ответчика  поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.  

Представители истца поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную  жалобу, ответили на вопросы суда.  

Стороны оснований для назначения по делу судебной экспертизы не усматривают,  разрешение вопроса о вызове специалистов в судебное заседание оставили на усмотрение  суда.  

Руководствуясь абзацем вторым части 2 статьи 268 АПК РФ, а также пунктом 29  Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 12 от  30.06.2020 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», суд  апелляционной инстанции приобщил документы, приложенные истцом к отзыву на  апелляционную жалобу, поскольку относятся к изложенным в жалобе доводам.  

Оснований для вызова в судебное заседание специалистов для дачи пояснений  апелляционная коллегия не усматривает, поскольку правом привлечения независимых  специалистов стороны не воспользовались, специалисты, которые готовили заключения  на заданию заказчика уже высказали свое мнение в заключениях (статья 55.1 АПК РФ).  

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, пояснения сторон, суд  апелляционной инстанции исходит из следующего.  

Как следует из материалов дела, между истцом (исполнитель) и ответчиком  (заказчик) заключен муниципальный контракт от 05.05.2023 № ЭА.2023.00006 на оказание  услуг по озеленению мест общего пользования на территории города Нефтеюганска  предметом которого является выполнение работ по посадке и содержанию цветников;  высадка саженцев в открытый грунт; выполнение работ по уходу за цветами высаженных  в цветниках; уборка цветников.  

В силу пункта 1.2 контракта состав и объем услуг определяется в соответствии с  перечнем объектов озеленения (Приложением № 1), техническими условиями  (Приложением № 2), расчетом стоимости (Приложение № 3) к настоящему Контракту.  

Исполнитель обязан разработать и предоставить заказчику до 10.05.2023 года на  согласование эскизы цветников на каждый объект озеленения в 1 электронном и 2-х  экземплярах на бумажном носителе в цветном варианте (пункт 3.4.3 контракта).  

Согласно пункту 3.4.4 контракта исполнитель предоставляет заказнику рассаду в  необходимом количестве и ассортименте (в соответствии с периодами вегетации по  видам) с составлением акта осмотра цветочной рассады в срок до 25.05.2023.  

Цветочная рассада высаживается в соответствии с согласованными заказчиком  эскизами, графиком, в срок с 10.06.2023 – 01.07.2023 (срок начало высадки цветочной  рассады зависит от погодных условий, т.е. когда уже миновали ночные заморозки) (пункт  3.4.5 контракта).  

В соответствии с пунктом 4.1 контракта услуги должны быть оказаны в срок до  15.10.2023.  

30.05.2023 заказчиком принято решение об одностороннем отказе от исполнения  контракта в связи с нарушением исполнителем условий исполнения контракта со ссылкой  на пункт 10.05 контракта.  

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения  Контракта. До принятия такого решения заказчик вправе провести экспертизу  выполненных работ с привлечением экспертов, экспертных организаций (пункт 10.5  контракта).  

При этом согласно пункту 10.6 контракта если заказчиком проведена экспертиза  выполненных работ с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об  одностороннем отказе от исполнения Контракта может быть принято заказчиком только  при условии, что по результатам экспертизы выполненных работ в заключение эксперта,  экспертной организации будут подтверждены нарушения условий Контракта,  послужившие основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения Контракта.  

Считая отказ заказчика от исполнения контракта незаконным, истец обратился в  арбитражный суд с настоящим иском.  

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства,  пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований, с чем  выразил несогласие ответчик.  

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке  статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его  отмены или изменения, исходя из следующего.  

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных  нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок  товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких  закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок,  регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере  закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»  (далее - Закон № 44-ФЗ).  

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения  контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской  Федерации (далее – ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов  обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95  Закона № 44-ФЗ).  

На основании пунктов 1, 2 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим  Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на  односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть  осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от  договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного  уведомления, если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами, иными правовыми  актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения  договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается  расторгнутым или измененным.  

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от  22.11.2016 № 54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского  кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» разъяснено, что при  осуществлении стороной права на одностороннее изменение условий обязательства или  односторонний отказ от его исполнения она должна действовать разумно и  

добросовестно, учитывая права и законные интересы другой стороны (пункт 3 статьи 307,  пункт 4 статьи 450.1 ГК РФ).  

Поэтому при разрешении спора о признании незаконным одностороннего отказа от  контракта судом оцениваются не только соблюдение процедуры (порядка) расторжения  контракта, урегулированной положениями Закона № 44-ФЗ и контрактом, но и  устанавливаются указанные в решении об одностороннем отказе от исполнения контракта  основания - нарушение условий контракта.  

Как следует из содержания решения от 30.05.2023, заказчик мотивировал  односторонний отказ следующими обстоятельствами:  

-согласно требованиям Технических условий, на оказание услуг по озеленению  мест общего пользования г. Нефтеюганска цветочная рассада, предназначенная для  посадки, должна быть адаптирована к местным климатическим условиям, иметь фазу  бутона до начала высадки на цветники города (до 01.07.2023 г.).  

- на основании результатов проведенного комиссионной проверки установлено, что  большинство растений находится в стадии активного развития генеративных побегов,  цветы и соцветия полностью, или частично сформированы и не находятся в стадии  бутонизации, что не соответствует требованиям Технических условий на качество  предоставляемого посадочного материала.  

- выращивание растений в грунте, получаемом из верхового торфа, не будет  способствовать активной адаптации посадочного материала при перемещении его в  условия открытого грунта.  

- дополнительно необходимо отметить, что растения, выращиваемые в  климатических условиях г. Тюмень менее адаптированы к перепадам температур по  сравнению с растениями, культивируемыми в условиях более северных широт, к которым  относится г. Нефтеюганск. Таким образом, применяемые мероприятия по закаливанию  растений за счет активного проветривания теплиц в условиях Тюмени не смогут в  достаточной степени подготовить посадочный материал к высадке в открытый грунт  г. Нефтеюганска.  

 - по внешним признакам отдельные экземпляры посадочного материала  характеризуются сниженным тургором и признаками поражения листоядными  насекомыми, что негативно сказывается на габитусе растений.  

- необходимо отметить вероятность развития фактора риска негативного влияния  на посадочный материал при транспортировании растений из г. Тюмень в г. Нефтеюганск.  Растения окажутся в условиях резкого перепада температур и повышенного увлажнения  почв, которое предусматривается, как подготовительный этап к перевозке посадочного  материала на большие расстояния.  

Вместе с тем, двусторонним актом осмотра цветочной рассады от 15.05.2023 № 1  установлено, что цветочная рассада, предназначенная для посадки, адаптирована к  местным климатическим условиям и соответствует следующим требованиям:  

- цветочная рассада соответствует условиям контракта и ГОСТ 28852-90 «Рассада  цветочных культур. Технические условия»;  

- хорошо укоренившейся и симметрично развитая, равномерно облиственная, не  вытянутая и переплетенная между собой, имеет закрытую корневую систему и  распикирована в отдельные кассеты для полного сохранения корневой системы;  

- имеет фазу бутона до начала высадки на цветники города; 

- отсутствуют вирусные, грибковые и бактериальные заболевания на стеблях,  листьях, цветах, соцветиях и корневой системе, отсутствуют внешние признаки  поражения, отсутствуют внешние признаки наличия вредителей, отсутствуют следы  нанесения ядохимикатов;  

- соответствует заявленному количеству, ассортименту, размеру и цветочной гамме  указанному в технических условиях.  

В письме от 29.05.2023 ответчик указал на отсутствие замечаний в акте от  15.05.2023. При этом специалист ФИО4 присутствовал при составлении акта от  

15.05.2023, замечаний относительно состояния цветочной рассады не заявил, в акте от  25.05.2023 отразил иные выводы.  

Из заключений по оценке состояния и степени пригодности цветочной рассады,  произведенных независимыми экспертами к.б.н. ФИО4 и ученым агрономом  ФИО5, усматривается, что для обследования посадочного материала в  камеральных условиях были взяты выборочные образцы растений в количестве 20 шт. с  целью определения витального состояния побегов и возможности определения скрытых  факторов негативного воздействия на рост и развитие рассады.  

Работы по камеральной обработке проводились с 15.05.2023 по 20.05.2023.  

Односторонним актом от 25.05.2023 Учреждением установлены несоответствия,  изложенные в заключении специалистов.  

Ответчик указывает, что в нарушение пункта 6.10 контракта истец не провел  экспертизу по согласованию с заказчиком.  

30.05.2023 заказчиком принято оспариваемое решение об одностороннем отказе от  исполнения контракта.  

05.06.2023 общество обратилось с настоящим иском. 

Истцом в обоснование своей позиции представлены акт от 20.06.2023 института  биологии, протоколы испытаний от 20.06.2023, заключение от 10.07.2023 ФГБУ  «Федеральный центр охраны здоровья животных», из которых следует о соответствии  спорной продукции ГОСТам, об отсутствии заболеваний. В акте указано, что в целях  проведения исследования специалистом отобраны по 50 шт. рассад различных цветочных  культур, аналогичным образом специалистом проведены лабораторные испытания  отобранных образцов.  

Вопреки доводам подателя жалобы, отсутствие действий, направленных на  подготовку заключения со стороны истца в течение 10 дней со дня направления  заключения, подготовленного по заказу ответчика, самостоятельным и безусловным  основанием для отказа в удовлетворении исковых требований не является.  

Апелляционная коллегия считает, что при наличии в материалах дела двух  противоречащих друг другу экспертных исследований  недопустимо разрешать спор  только на основе выводов одного из специалистов.  

Однако процессуальным правом на заявление ходатайства о назначении по делу  судебной экспертизы, вызове специалистов в судебное заседание стороны не  воспользовались (часть 2 статьи 9 АПК РФ).  

Оценив представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ,  апелляционный суд приходит к следующим выводам.  

Так, оспариваемое решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения  контракта обосновано ненадлежащим качеством рассады и несоответствием грунта.  

При этом техническими условиями (приложение № 1 к описанию объекта закупки)  требования к грунту (торфу) не установлены; рассада должна быть адаптирована к  местным условиям и соответствовать ГОСТу 28852-90, помимо прочего иметь фазу  бутона до начала высадки (п. 4.7); предусмотрена обязанность исполнителя обеспечить  цветение не менее 227 307 шт. однолетних цветов до 15.09.2023 (п. 4.15).  

Выборка растений для экспертизы, произведенной истцом, является более  репрезентативной (700 шт. по 50 шт. каждого вида), чем выборка ответчика (20 шт.).  

Выводы, изложенные в заключении заказчика носят вероятностный характер. Так,  указано, что растения не будут адаптированы для пересадки в открытый грунт в  г.Нефтеюганске, мероприятия по адаптации результатов не дадут. На основании чего  сделан такой вывод, эксперты не поясняют. Также не мотивировано, как нахождение  части растений в фазе цветения скажется на их дальнейшем цветении на клумбах.  

При этом заключение истца от 20.06.2023 подтверждает соответствие растений  ГОСТу 28852-90, заболевания и вредители отсутствуют.  

Также ответчик не поясняет, почему при обследовании рассады представители  заказчика пришли к разным выводам, отраженным в актах от 15.05.2023 и от 25.05.2023.  

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции поддерживает выводы  суда относительно того, что поскольку актом от 15.05.2023 (совпадает с датой начала  исследования заказчиком) зафиксировано соответствие цветочной рассады требованиям,  установленным контрактом и действующим законодательством, а решение от 30.05.2023  содержит вероятностные выводы относительно несоответствия, основанные на  заключении специалистов, конкретные нарушения исполнителя идентифицированы быть  не могут.  

Также подлежат отклонению доводы ответчика об отсутствии намерений истца  исполнить условия контракта надлежащим образом.  

Так, актами ответчика от 06.06.2023, 07.06.2023 установлено, что обществом  предусмотренные контрактом работы не начаты, вазоны не установлены.  

Вместе с тем, учитывая, что пунктом 3.4.5 контракта предусмотрено, что цветочная  рассада высаживается в соответствии с согласованными эскизами до 01.07.2023,  основания полагать, что истцом соответствующие работы не были бы закончены в  установленные сроки, у суда апелляционной инстанции отсутствуют, поскольку акты  составлены за месяц до предполагаемого исполнения обязательств по контракту.  

Доводы ответчика об окончании высадки в сентябре носят вероятностный характер  и материалами дела не подтверждаются.  

Кроме того, апеллянт указывает на несогласование истцом эскизов и графика  высадки цветочной рассады.  

Истец, не соглашаясь с указанными доводами, приложил к отзыву на  апелляционную жалобу копии писем исполнителя, адресованных заказчику. Так, письмом  от 10.05.2023 исполнитель направил на согласование заказчика эскизы цветников. В  письме от 24.05.2023 заказчику предложено согласовать график высадки цветочной  рассады. Обращения направлены в сроки, установленные контрактом.  

Согласно пояснениям истца, не опровергнутым ответчиком, по состоянию на  09.06.2023 ответ на указанные обращения в адрес исполнителя не поступал.  

Представитель ответчика в судебном заседании пояснил, что эскизы и график  согласованы не были, поскольку имел место вопрос о качестве рассады.  

Также апелляционный суд учитывает, что обстоятельства, связанные с  предоставлением графика и эскизов, не были указаны заказчиком в обоснование решения  об одностороннем отказе от исполнения договора.  

Согласно пояснениям истца такая ситуация возникла в связи с тем, что после  вынесения антимонопольной службой предписания, в результате которого контракт был  заключен именно с ООО «Д-Марк», все действия Учреждения фактически направлены на  расторжение контракта как с нежелательным подрядчиком.  

На основании изложенного, установив необоснованность одностороннего отказа  Учреждения от исполнения контракта, суд первой инстанции пришел к обоснованному  выводу о том, что исковые требования подлежат удовлетворению.  

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований  для отмены обжалуемого решения.  

Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были  применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу  части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд  апелляционной инстанции не установил. Апелляционная жалоба удовлетворению не  подлежит.  

Вопрос о распределении судебных расходов по государственной пошлине по  апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не разрешается, поскольку  податель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины на основании  подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.  

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от  23.01.2024 по делу № А75-10794/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу без  удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть  обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского  округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.  

Председательствующий Н.В. Бацман  

Судьи Т.А. Воронов  

Н.В. Тетерина