АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

 

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-6375/2022

26 января 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2023 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 января 2023 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Михайловой А.И.

судей Луговой И.М., Никитиной Т.Н.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «Ай Си Эн»: ФИО1, представитель по доверенности от 29.12.20223 № 2212/29;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: представитель не явился;

от третьих лиц - от областного казенного учреждения «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области»: Чи Р., представитель по доверенности от 08.12.2022 № 7;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу областного казенного учреждения «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области»

на решение от 08.08.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2022

по делу № А59-987/2022 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ай Си Эн» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 690078, 

<

...>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 693007, 

<

...>)

третьи лица: областное казенное учреждение «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» (ОГРН 

<

***>,               ИНН 

<

***>, адрес: 693006, 

<

...>); директор общества с ограниченной ответственностью «Ай Си Эн» - ФИО2

о признании решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений, возложении обязанности устранить допущенное нарушение путем исключения данных сведений из реестра недобросовестных поставщиков 

 

 

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «АЙ СИ ЭН» (далее – ООО «Ай Си Эн») обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – Сахалинское УФАС России, антимонопольный орган) от 30.12.2021 по делу № 065/06/104-850/2021 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении заявителя, возложении обязанности устранить допущенное нарушение путем исключения данных сведений из реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены областное казенное учреждение «Дирекция по реализации программ строительства Сахалинской области» (далее – ОКУ «Дирекция по строительству», учреждение, Дирекция), директор ООО «Ай Си Эн» - ФИО2.

Решением суда от 08.08.2022, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2022, заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятыми судебными актами, ОКУ «Дирекция по строительству» обратилось в Арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, и направить дело на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

ООО «Ай Си Эн» в представленном отзыве просило в удовлетворении жалобы отказать.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы доводы, в ней изложенные, поддержал. Представитель ООО «Ай Си Эн» поддержал доводы отзыва.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные в установленном порядке о времени и месте судебного разбирательства, явку своих представителей в судебное заседание суда кассационной инстанции не обеспечили, отзыв не представили, что в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286 АПК РФ правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судами, 19.03.2019 между ОКУ «Дирекция по строительству» (Заказчик) и ООО «Ай Си Эн» (Подрядчик) заключен государственный контракт                                                № 0161200003719000018_321552, в соответствии с которым Подрядчик берет на себя обязательства на выполнение работ по разработке проектной документации по объекту «Отделение поликлиники № 4 в южной части          г. Южно-Сахалинска» в соответствии с Заданием на разработку проектной документации (Приложение № 3), по цене в соответствии со сметой стоимости работ (Приложение № 2), а Заказчик производит оплату фактически выполненных работ, обеспечивает контроль выполнения работ и приемку результатов выполнения работ (пункт 1.1 контракта).

Согласно пункту 1.2 контракта технические, экономические и другие требования к проектной документации, являющиеся предметом настоящего контракта, должны соответствовать требованиям действующих нормативных документов Российской Федерации, заданию на разработку проектной документации, а также иным специальным требованиям, которые могут быть приложены к контракту. Подрядчик обязан соблюдать требования, содержащиеся в задании Заказчика (Приложение № 3) и других исходных данных для выполнения проектных работ, и вправе отступить от них только с согласия Заказчика.

В силу пункта 1.5 рассматриваемого контракта, проектная документация признается результатом работ по настоящему контракту при наличии положительного заключения государственной экспертизы и положительного заключения о достоверности определения сметной стоимости.

Пунктом 2.1 установлена цена контракта, которая составляет 7 945 474 руб. 08 коп., в том числе налоги и сборы.

Сроки выполнения работ определены в пункте 3.1 контракта: работы подлежат выполнению в течение 300 календарных дней в соответствии с графиком выполнения работ (Приложение № 4). Датой начала выполнения работ является следующий день после дня заключения контракта. Последним днем окончания Подрядчиком работ по контракту является 20.01.2020.

06.06.2020 ОАУ «Управление государственной экспертизы Сахалинской области» выдано отрицательное заключение государственной экспертизы проектной документации по объекту «Отделение поликлиники   № 4 в южной части г. Южно-Сахалинска», поскольку проектная документация не соответствует результатам инженерных изысканий, требованиям технических регламентов, Заданию на проектирование, а также сметные расчеты, содержащиеся в сметной документации, не соответствуют утвержденным сметным нормативам, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, а также физическим объемам работ, конструктивным и другим решениям, предусмотренным проектной документацией и ведомостями объемов работ.

Дополнительным соглашением  от 22.09.2020 № 1 к контракту, срок окончания работ по нему продлен до 18.12.2020, которым также внесены изменения в Медицинское задание, которое передано Подрядчику в работу вместе с дополнительным соглашением.

01.12.2021 ОАУ «Управление государственной экспертизы Сахалинской области» выдано отрицательное заключение повторной государственной экспертизы проектной документации № 65-1-2-2-072268-2021 по объекту «Отделение поликлиники № 4 в южной части г. Южно-Сахалинска», поскольку, согласно указанным экспертам выводам, проектная документация по данному объекту:

- не соответствует результатам инженерных изысканий, выполненных для ее подготовки;

- не соответствует заданию на проектирование;

- не соответствует требованиям технических регламентов и иным установленным требованиям;

- сметная стоимость объекта определена недостоверно.

Поскольку по состоянию на 06.12.2021 обществом результат работ по Контракту не достигнут, ОКУ «Дирекция по строительству» принято решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта за исх. № 7-2106 от 07.12.2021.

Согласно данному документу, основанием для расторжения Контракта послужило непредставление Подрядчиком результата работ, просрочка сроков выполнения работ по контракту составила 353 календарных дня.

07.12.2021 Решение размещено в единой информационной системе и направлено в адрес ООО «Ай Си Эн» посредством почтовой связи и электронной почты, указанный в Контракте как контактный адрес для получения юридически значимой корреспонденции, доставка которого осуществлена 07.12.2021.

По истечении 10-и дневного срока с даты уведомления Поставщика об одностороннем отказе от исполнения Контракта 20.12.2021, издан приказ Дирекции № 152-у от 20.12.2021 о расторжении контракта.

ОКУ «Дирекция по строительству» обратилось в Сахалинское УФАС России с заявлением о включении сведений в отношении общества и его директора в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Сахалинского УФАС России от 30.12.2021 № 065/06/104-850/2021 сведения в отношении ООО «Ай Си Эн» и его директора ФИО2 включены в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает его права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения недействительным.

Удовлетворяя заявленные требования, суд пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом оснований для применения к ООО «Ай Си Эн» такой меры ответственности как включения сведений о нем и его руководителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Выводы суда первой инстанции поддержаны судом апелляционной инстанции.

При этом, суды обоснованно исходили из следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок (статья 6 Закона о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Одним из средств обеспечения таких результатов является ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

На основании части 1 статьи 104 Закона о контрактной системе, пункта 4 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее – Правила № 1062), пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет Федеральная антимонопольная служба.

Согласно пункту 11 Правил № 1062 уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 настоящих Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

При этом, антимонопольный орган при проведении проверки поступивших от заказчика документов и информации должен разрешить вопрос не только наличия формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков), но и установить причины и обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения по исполнению контракта со стороны подрядчика. Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением подрядчиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков). В каждом конкретном случае антимонопольный орган должен дать оценку действиям подрядчика на предмет принятия им достаточных и разумных мер для надлежащего исполнения контракта.

Как установлено судами по материалам дела, срок выполнения работ по Контракту составляет 300 календарных дней, то есть до 20.01.2020 года.

Дополнительным соглашением от 22.09.2020 № 1 к Контракту срок окончания работ сторонами продлен до 18.12.2020, в связи с чем просрочка составила 353 дня (с 19.12.2020 по 06.12.2021).

Между тем, судами при рассмотрении дела учтено, что из отрицательных заключений государственной экспертизы следует, что у заявителя в ходе выполнения работ и на этапе прохождения первой государственной экспертизы отсутствовала необходимая исходно-разрешительная документация, которую заказчик обязан был представить в соответствии с пунктом 4.1.6 Контракта, Приложения № 3 к Контракту, в частности, градостроительного плана земельного участка.

Так, судами по материалам дела (письма от 29.04.2019 № 2-954 об изменениях архитектурно-планировочных решений, от 27.05.20219 № 132 о направлении эскизного проекта, от 02.08.2019 № 1772 о согласовании эскизного проекта, от 26.12.2019 № 2-3102 об изменении цветовых решений по фасадам, от 06.02.2020 № 2-242 об изменении конструктивных решений по внутренним перегородкам из каменной кладки) установлено, что подрядчик подал разработанную им проектную документацию на государственную экспертизу в феврале 2020 года (с опозданием) в связи с тем, что заказчиком вносились изменения в согласованные работы по Контракту.

Технические условия, необходимые для проектирования, передавались подрядчику с нарушением установленных сроков, последние инженерные изыскания, вместо 45 дней, отведенных на их предоставление, были фактически переданы подрядчику 04.09.2019, то есть с просрочкой более 6 месяцев.

Также, в ходе сбора исходных данных заказчиком несколько раз менялось медицинское задание, которое не соответствовало тому, что было приложено к конкурсной документации, что в свою очередь повлияло на сроки выполнения работ по контракту и захождение на государственную экспертизу.

Откорректированное медицинское задание подрядчик получил лишь 22.09.2020 при подписании дополнительного соглашения о продлении  срока окончания работ по Контракту, то есть за 87 дней до завершения сроков выполнения работ (с учетом их продления). Только на этап прохождения государственной экспертизы Заданием на проектирование отводилось 60 дней.

Частью 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) предусмотрена обязанность заказчика в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно части 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

При несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика (пункт 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

Таким образом, получение первого отрицательного заключения государственной экспертизы стало следствием как недоработок самого подрядчика, находящихся в его зоне ответственности, так и действий/бездействия заказчика, выразившихся в непредставлении подрядчику согласованного проекта медицинского задания, иных исходных документов.

В соответствии с частью 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Поскольку медицинское задание является неотъемлемой частью Задания на проектирование к Контракту, без наличия которого подрядчик не мог выполнить работы и получить положительное заключение государственной экспертизы, суды пришли к правильному выводу о том, что в данном случае имеет место просрочка ОКУ «Дирекция по строительству», в связи с чем общий срок выполнения работ по Контракту должен отсчитываться с 22.09.2020 и работы по разработке проектной документации и сдачи ее на прохождение государственной экспертизы должны были быть закончены не позднее 20.01.2021 (120 календарных дней). В последующие 60 дней проектная документация должна была проходить государственную экспертизу и проверку достоверности определения сметной стоимости; в оставшиеся 90 календарных дней предусматривалось выполнение рабочей документации.

При этом, к моменту захода на повторную экспертизу, истек срок действия ранее выданного Градостроительного плана земельного участка (ГПЗУ), а также у Подрядчика отсутствовали исходно-разрешительные документы на землю. ГПЗУ от 08.04.2021 предоставлен подрядчику в апреле 2021 года, что более чем на 6 месяцев позже подписания дополнительного соглашения № 1 от 22.09.2020 к Контракту о продлении срока выполнения работ, и более двух лет с момента его заключения.

Судами также учтено, что замечания первой государственной экспертизы от 06.07.2020 сводились не только к проектной документации, но и к отсутствию исходно-разрешительной документации, обязанность по представлению которой возлагается на заказчика. Ряд замечаний первой государственной экспертизы сводились именно к несоответствию проекта медицинскому заданию, отсутствию медицинского задания на строительство взрослой поликлиники. При этом, подрядчик неоднократно уведомлял заказчика  о необходимости содействия, вносил изменения в проект, корректировал замечания заказчика, взаимодействовал с экспертной организацией, устранял ее замечания, что подтверждает его добросовестность и намерение исполнить условие Контракта.

Между тем, антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения и включения сведений об ООО «Ай Си Эн» и его директоре в реестр недобросовестных поставщиков, в нарушение пункта 7 статьи 104 Закона о контрактной системе и пунктов 13, 15 Правил № 1078 оценку именно добросовестности действий подрядчика на предмет принятия им достаточных и разумных мер для надлежащего исполнения контракта не дал.

В этой связи суды пришли к выводам о том, что в рассматриваемом случае примененная к обществу мера ответственности в виде включения сведений об обществе и его директоре в реестр недобросовестных поставщиков является необоснованной в связи с чем признали решение антимонопольного органа недействительным, как не соответствующим нормам Закона о контрактной системе, а также нарушающим права и законные интересы заявителя.

В соответствии с частью 1 статьи 286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и не вправе переоценивать представленные в материалы дела доказательства, которые являлись предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, приведенной, в том числе в определении от 17.02.2015 № 274-О, статьи 286 – 288 АПК РФ, находясь в системной связи с другими положениями данного Кодекса, регламентирующими производство в суде кассационной инстанции, предоставляют суду кассационной инстанции при проверке судебных актов право оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права и не позволяют ему непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела. Иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо.

Следовательно, установление фактических обстоятельств дела и оценка доказательств отнесены к полномочиям судов первой и апелляционной инстанций, тогда как суд кассационной инстанции не вправе переоценивать представленные в материалы дела доказательства, которые являлись предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций.

Между тем, доводы ОКУ «Дирекция по строительству» сводятся к переоценке имеющихся в деле доказательств и сделанных судами на их основании выводов, что выходит за рамки рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, установленные статьей 286 АПК РФ. 

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационной жалобы и отмены принятых по делу судебных актов.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 08.08.2022, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2022 по делу № А59-987/2022 Арбитражного суда Сахалинской области оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

 

Председательствующий судья                                           А.И. Михайлова

 

Судьи                                                                                    И.М. Луговая

Т.Н. Никитина