ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-53658/2017

город Ростов-на-Дону

16 августа 2018 года

15АП-7802/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В.

судей Маштаковой Е.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 17.07.2018;

от ответчика: не явился, извещен надлежаще.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью СУ «ГТ Морстрой» 

на решение Арбитражного суда Краснодарского края 

от 16.03.2018 по делу № А32-53658/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью СУ «ГТ Морстрой» 

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью «Сочиморстрой» 

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Кондратова К.Н.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью СУ «ГТ Морстрой»  (далее – общество «Мострой», истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Сочиморстрой» (далее – общество «Сочиморстрой», ответчик) о взыскании задолженности в размере 4 654 905 руб. 09 коп., неустойки в размере 45 079 руб. 69 коп. 

Решением Арбитражного суда (Краснодарского края, Ростовской области, Республики Адыгея) от 16.03.2018 в иске отказано полностью.

Общество «Мострой» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), просило решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Поддержанный судом первой инстанции довод ответчика о том, что объем выполненных работ должен рассчитываться по фактической длине погруженных свай, противоречит условиями договора, которым предусмотрены альтернативаные варианты погружения свай и шпунта, каждый из которых, свою очередь, влечет обязанность ответчика оплатить выполненные работы в полном объеме согласно строго установленным договором единичным расценкам; условие о том, что объем выполненных работ должен рассчитываться по фактической длине погруженных свай, определенной после их срезки с учетом технологического запаса, в договоре отсутствует. Указанное толкование не оспаривалось ответчиком при приемке и оплате выполненных работ по первому этапу договора. Применение судом первой инстанции ТЕР 81-02-05-20001 не обосновано, поскольку не предусмотрено договором; кроме того, ТЕР 81-02-05-20001 рекомендован к применению в Свердловской области, тогда как спорные работы выполнялись на территории Ленинградской области; ответчик не ссылался на применение указанного ТЕР. Вывод суда первой инстанции о нарушении истцом проектной документации противоречит актам скрытых работ, подтверждающих выполнение работ в строгом соответствии с условиями договора, что не оспаривалось ответчиком. Вывод суда первой инстанции о том, что представленные истцом акты КС-2 № 2/2 от 28.07.2017, № 4 от 18.08.2017 не подтверждены исполнительной документацией, противоречит обстоятельствам дела. Судом первой инстанции дано неверное толкование пункта 3.1 договора, поскольку выраженное в нем условие не содержит правила об определении объема выполненных работ по фактической длине погружаемых свай до проектной глубины или проектной отметки. Отказав в оплате выполненных работ, указанных в акте КС-2 № 4, суд не учел, что данный акт содержит не только работы, в отношении которых у сторон имеется спор (по этой причине он и не оплачен), но и также работы, выполнение которых ответчиком не оспаривается. 

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

На основании определения апелляционного суда от 27.07.2018 в составе апелляционного суда, рассматривающего апелляционную жалобу, была произведена замена судьи Ковалевой Н.В. на судью Чотчаева Б.Т., в связи с нахождением судьи Ковалевой Н.В. в отпуске.

На основании части 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебном заседании представитель истца заявил ходатайство об отказе от иска в части требования о взыскании задолженности в размере 24 879 руб. 99 коп., в остальной части поддержал исковые требования и доводы апелляционной жалобы.

Ответчик, извещенный о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечил, представил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Судебное заседание проведено в порядке статьи 156 АПК РФ.

Рассмотрев заявление истца об отказе от иска в части требования о взыскании задолженности в размере 24 879 руб. 99 коп., апелляционный суд установил следующее.

Право истца отказаться от иска полностью или в части при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции предусмотрено частью 2 статьи 49 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Основания вывода о том, что заявленный истцом отказ от иска в части требования о взыскании задолженности в размере 24 879 руб. 99 коп. противоречит закону или нарушает права других лиц с точки зрения имеющихся в деле доказательств и правовых позиций сторон отсутствуют. Ходатайство об отказе от иска подписано со стороны истца представителем ФИО3, обладающей соответствующим полномочием на основании доверенности от 16.06.2017.

В силу изложенного отказ истца от иска в части требования о взыскании задолженности в размере 24 879 руб. 99 коп. подлежит принятию апелляционным судом.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ производство по делу подлежит прекращению в случае, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом. В силу пункта 3 статьи 269 АПК РФ одновременно с прекращением производства по делу подлежит отмене принятый судом первой инстанции по существу спора судебный акт.

На основании изложенного решение суда в части отказа во взыскании с ответчика в пользу истца задолженности в размере 24 879 руб. 99 коп. подлежит отмене, а производство по делу в части данного требования – прекращению.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в остальной части решение суда не подлежит отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.05.2017 между обществом «Морстрой» (подрядчик) и обществом «Сочиморстрой» (заказчик) был заключен договором № 2ПД/17, по которому подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить с использованием давальческих материалов комплекс работ по устройству свайного основания причала на объекте «Терминал по производству и перегрузке сжиженного природного газа в порту Высоцк Ленинградской области производительностью 660 тыс. тонн сжиженного природного газа в год, включая газопровод-отвод от магистрального газопровода «Ленинград-Выборг-Госграница», этап I. «Причал для приема негабаритных грузов и строительных материалов с временной подъездной дорогой и зоной временного хранения оборудования и материалов», а заказчик обязался принять работ и оплатить их результат.

Пунктом 3.1 договора в редакции дополнительного соглашения № 2 от 28.06.2017 стоимость входящих в предмет договора работ определена в размере 36 531 706 руб. 07 коп., в том числе НДС 18%. Окончательная стоимость работ определяется в соответствии с объемом фактически выполненных работ.

В соответствии с пунктом 3.4 платежи по договору осуществляются заказчиком ежемесячно на основании подписанных сторонами актов о приемке выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) при условии предоставления ответчику счета на оплату и счета-фактуры. Срок оплаты: в течение 15 дней после получения ответчиком от истца указанных документов.

Спорный договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ); в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из статей 711, 746 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ является факт выполнения последним работ и передачи их результата заказчику. В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В обоснование иска истец привел следующие обстоятельства. 

Истцом ответчику была представлены к приемке акты выполненных работ КС-2 № 2 от 14.07.2017 на сумму 13 100 521 руб. 03 коп., № 3 от 28.07.2017 на сумму 3 420 850 руб. 47 коп., № 4 от 18.08.2017 на сумму 3 611 665 руб. 13 коп.

Поскольку ответчик отказался от подписания и оплаты работ по актам КС-2 № 2 от 14.07.2017, № 3 от 28.07.2017 и потребовал их переоформления (письмо № 591 от 28.07.2017), истец представил ответчику акты № 2/1 от 28.07.2017 на сумму 13 651 251 руб. 54 коп. (содержащий сведения о работах, признанных ответчиком, которые первоначально были представлены к приемке актами КС-2 № 2 от 14.07.2017, №3 от 28.07.2017) и № 2/2 от 28.07.2017 на сумму 2 870 119 руб. 95 коп. (содержащий сведения о работах, не признанных ответчиком, которые первоначально были представлены к приемке актами КС-2 № 2 от 14.07.2017, №3 от 28.07.2017). Акт КС-2 № 4 от 18.08.2017 был откорректирован на сумму 3 586 785 руб. 14 коп. 

Работы по акту № 2/1 от 28.07.2017 в размере 13 651 251 руб. 54 коп. ответчиком оплачены полностью. 

Работы по акту № 2/2 от 28.07.2017, № 4 от 18.08.2017 ответчиком не приняты, задолженность по указанным актам с учетом авансов составляет 4 654 905 руб. 09 коп., в том числе по акту № 2/2 – 2 470 119 руб. 95 коп., по акту № 4 – 2 184 785 руб. 14 коп.

Таким образом, в предмет спора по настоящему делу входит требование об оплате работ, представленных истцом ответчику к приемке актами КС-2 № 2/2 от 28.07.2017 на сумму 2 870 119 руб. 95 коп. и № 4 от 18.08.2017 на сумму 3 586 785 руб. 14 коп., при этом с учетом авансов сумма неоплаченного долга определена истцом в размере 4 654 905 руб. 09 коп., в том числе по акту № 2/2 – в размере 2 470 119 руб. 95 коп., по акту № 4 – в размере 2 184 785 руб. 14 коп. 

Как следует из материалов дела, акты КС-2 № 2/2 от 28.07.2017 на сумму 2 870 119 руб. 95 коп. и № 4 от 18.08.2017 на сумму 3 586 785 руб. 14 коп. ответчиком не подписаны. 

Сам по себе данный факт не исключает оценку односторонних актов в качестве доказательства факта, объема и стоимости выполненных работ при условии доказанности факта их (актов) направления подрядчиком заказчику и отсутствия обоснованного отказа последнего от приемки работ, что вытекает из абзаца второго пункта 4 статьи 753 ГК РФ.

Из письма № 772 от 03.10.2017 следует, что ответчик отказался от приемки работ, в том числе по актам №№ 2/2, 4 по основанию несогласия с объемов работ. 

В соответствии с пунктом 14 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» (далее – Информационное письмо № 51).норма абзаца второго пункта 4 статьи 753 ГК РФ означает, что оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

При этом, даже наличие подписанного акта приемки работ не лишает заказчика представить возражения по объему и стоимости работ, что следует из правовой позиции, выраженной в пункте 12 Информационного письма № 51.

В возражениях на иск ответчиком был приведен довод о необоснованности исковых требований по причине неподтвержденности объемов работ, представленных к приемке актами КС-2 № 2/2 от 28.07.2017, № 4 от 18.08.2017 исполнительной документацией. Таким образом, ответчик оспаривает объемы спорных работ. Из приведенных при  рассмотрении дела в суде первой инстанции аргументов ответчика не следует, что им признано выполнение каких-либо работ по акту № 4, в силу чего довод апелляционной жалобы о том, что выполнение части работ по данному акту ответчиком не оспаривается, подлежит отклонению.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ, подлежащей применению к спорным правоотношениям в силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков подрядных работ и их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством при разрешении спора об объеме и стоимости подрядных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора (данная правовая позиция выражена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.03.2015 по делу № А53-5301/2014, от 27.02.2015 по делу № А53-6361/2013).

Поскольку материалы дела свидетельствуют о существовании между сторонами спора об объемах и стоимости работ, постольку с учетом изложенного допустимым доказательством данных обстоятельств является заключение судебной экспертизы.

Определением от 04.06.2018 апелляционный суд предлагал сторонам рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы для установления объема и стоимости спорных работ. Указанным определением в соответствии с абзацами третьим-четвертым пункта 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» суд разъяснил сторонам, что при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Ни одна из сторон ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы не заявила.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В условиях мотивированного отказа заказчика от приемки работ бремя доказывания их выполнения и объема работ в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ лежит на подрядчике. 

Поскольку последним не были совершены процессуальные действия, обеспечивающие возможность получения судом отвечающих требованию допустимости судебных доказательств данных обстоятельств (заключения судебной экспертизы), постольку отсутствуют основания для достоверного вывода об объемах выполненных истцом спорных работ.

Довод истца о том, что фактически ответчиком оспариваются не фактические объемы выполненных работ, а методика определения их стоимости с учетом условий договора, при котором истец полагает необходимым исчислять стоимость работ по количеству погруженных свай, а ответчик – по тоннажу их погружения, в силу чего спорная сумма фактически представляет собой разницу между ценами работ, определенными по примененной каждой из сторон методике, не опровергает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения иска в силу следующего. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы (пункт 3 данной статьи).

Из ведомости объемов и стоимости работ, согласованной сторонами в качестве приложения № 1 к договору, следует, что сторонами была согласована стоимость работ по погружению шпунтов и свай из расчета цены за одну тонну. Доказательства того, что указанное в данном приложении количество тонн отражает массу свай и шпунтов безотносительно к глубине их погружения истцом не представлены, а потому основания для вывода о неправильности примененного ответчиком расчета стоимости работ отсутствуют. 

Ссылка истца на акты скрытых работ данный вывод не опровергают, поскольку в указанных актах отсутствуют какие-либо сведения о стоимости работ либо порядке ее определения. 

Ссылка истца на условие пункта 1.5 договора подлежит отклонению, поскольку указание в данном пункте на невиновность подрядчика в недостижении трубами или шпунтинами проектных отметок в случае достижения отказа по оборудованию не свидетельствует о согласовании сторонами условия о цене работ в зависимости от количества погруженных штук свай/шпунтов; из данного условия следует, что оно направлено на освобождение подрядчика от ответственности за указанное нарушение проектной документации по причинам, зависящим от технических возможностей оборудования. 

При таких обстоятельствах доводы апелляционной жалобы не  опровергают вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований удовлетворения иска в части требования о взыскании задолженности.

Поскольку вывод суда первой инстанции об отсутствии задолженности является обоснованным, постольку отсутствуют основания для применения предусмотренной ответственности в форме взыскания неустойки. 

Доводы апелляционной жалобы о необоснованном применении судом первой инстанции ТЕР 81-02-05-20001, необоснованности вывода суда о нарушении истцом проектной документации, подлежат отклонению как не свидетельствующие о неправильности решения суда по существу. 

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют. 

В силу изложенного решение суда в части отказа в удовлетворении требования о взыскании задолженности в размере 4 630 025 руб. 10 коп. (с учетом прекращения производства по делу в части требования о взыскании задолженности в размере 24 879 руб. 99 коп. по основанию пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ) и требования о взыскании неустойки в размере 45 079 руб. 69 коп. подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения. Нарушения судом первой инстанции норм процессуального права, определенные частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены. 

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) сумма подлежащей уплате в федеральный бюджет государственной пошлины при цене иска в размере 4 675 104 руб. 79 (с учетом принятия отказа истца от иска в части требования о взыскании задолженности в размере 24 879 руб. 99 коп.) составляет 46 376 руб.

Истцом при подаче иска была уплачена госпошлина в размере 46 500 руб., что подтверждается платежным поручением № 2891 от 24.11.2017. 

На основании подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 НК РФ истцу надлежит возвратить из федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 124 руб., уплаченную платежным поручением № 2891 от 24.11.2017. 

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 16.03.2018 по делу                     № А32-53658/2017 в части отказа в иске о взыскании задолженности в размере                 24 879 руб. 99 коп. отменить. 

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью СУ «ГТ Морстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) от иска в части требования о взыскании задолженности в размере 24 879 руб. 99 коп. Производство по делу в этой части прекратить.

В остальной части решение суда оставить без изменения. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью СУ «ГТ Морстрой»         (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета уплаченную платежным поручением № 2891 от 24.11.2017 государственную пошлину по иску в размере 124 руб. 

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление апелляционного суда может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

ПредседательствующийВ.В. Ванин

СудьиЕ.А. Маштакова

 Б.Т. Чотчаев