ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва

04.12.2023

Дело № А40-30600/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 29.11.2023

Полный текст постановления изготовлен 04.12.2023

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С.,

судей: Анисимовой О.В., Шевченко Е.Е.

при участии в заседании:

от акционерного общества «Россети Центр закупок»: ФИО1 по доверенности от 20.11.2023, паспорту; 

от Федеральной антимонопольной службы: ФИО2 по доверенности от 21.11.2022, паспорту;

от публичного акционерного общества «Федеральная сетевая компания – Россети»: ФИО3 по доверенности от 14.12.2022, паспорту,

от  общества с граниченной ответственностью  «РТС-Тендер»: не явился, извещен; 

от общества  с ограниченной ответственностью «Профконсалт»: не явился, извещен,

рассмотрев 29.11.2023 в судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества «Россети центр закупок»

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.05.2023,

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023

по делу № А40-30600/2023 

по заявлению акционерного общества «Энергостройснабкомплект ЕЭС»

к Федеральной антимонопольной службе 

третьи лица: публичное акционерное общество «Федеральная сетевая компания – Россети», общество с ограниченной ответственностью  «РТС-Тендер»; общество с ограниченной ответственностью «Профконсалт»

о признании решения и предписания незаконными, 

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Энергостройснабкомплект ЕЭС» (в настоящее время в связи со сменой наименования – АО «Россети Центр закупок», далее – общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 05.12.2022 № 223-ФЗ-486/22.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество «Федеральная сетевая компания – Россети», общество с ограниченной ответственностью  «РТС-Тендер»; общество с ограниченной ответственностью «Профконсалт».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 16.05.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023, отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе общество просит отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, неполное выяснение фактических обстоятельств.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы и требования кассационной жалобы, представитель ПАО «Федеральная сетевая компания Россети» поддержал кассационную жалобу, представитель ФАС России возражал против удовлетворения кассационной жалобы. 

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их отсутствие.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.

Арбитражные суды установили, что ФАС России 05.12.2022 рассмотрена жалоба ООО «Профконсалт» на действия заказчика при закупке товаров, работ, услуг в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках).

Жалоба ООО «Профконсалт» признана частично обоснованной, принято решение и выдано предписание от 05.12.2022 по делу № 223ФЗ-486/22.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемым заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды руководствовались следующим.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта, решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя.

В силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания указанных обстоятельств, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Суды установили, что обращаясь в антимонопольный орган с жалобой ООО «Профконсалт», в частности, указало, что требование документации о предоставлении оригинала банковской гарантии нарочно до окончания срока подачи заявок на участие в закупке установлено неправомерно и противоречит принципам Закона о закупках, поскольку оригинал независимой гарантии, подписанный электронной цифровой подписью, предоставляется одновременно с заявкой на электронной торговой площадке, и заменяет оригинал независимой гарантии в бумажном виде.

Суды установили, что в настоящем случае способом закупки является проведение конкурса в электронной форме.

В соответствии с подпунктом 8 раздела 2 Информационной карты, пунктом 8.1.4.2 Положения о закупке Заказчика при проведении конкурентной закупки в электронной форме подача заявок участниками закупок и направление их Заказчику осуществляется в соответствии с требованиями действующего законодательства и регламентом работы электронной площадки.

Пунктом 11.1 статьи 2 Федерального закона «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» установлено, что электронный документ - документированная информация, представленная в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах.

Пунктом 8.1.6.1 Положения о закупке установлено, что процедура рассмотрения заявок участников закупки проводится после окончания срока подачи заявок (даты и времени), указанного в извещении о закупке и (или) документации о закупке. При проведении закупок в электронной форме открытие доступа к заявкам участников осуществляется оператором электронной площадки в порядке, установленном действующим законодательством и регламентом работы электронной площадки.

Законом о закупках не предусмотрено обязанности участника закупки до срока окончания подачи заявок на участие в закупке в электронном виду дублировать (повторно представлять) ранее предоставленные документы в бумажном виде.

Однако, подпунктом 10.1 раздела 2 Информационной карты закупки установлено, что участник закупки предоставляет документы, входящие в состав пакета документов в бумажной форме, подтверждающих сведения, содержащихся в заявке участника, а именно: оригинал независимой гарантии (предоставляется в случае, если участник в качестве финансового обеспечения участия в закупке выбрал независимую гарантию).

При этом подпунктом 4.1.1 Информационной карты установлено, что пакет документов в бумажной форме подается до истечения срока подачи заявок на участие в закупке.

Из положений Информационной карты закупки следует, что требование о предоставлении документов на бумажном носителе касается исключительно независимой гарантии.

Суды отклонили доводы о том, что письменное оформление обязательства гаранта перед бенефициаром в соответствии со ст. 368 ГК РФ является обязательным условием действительности гарантии.

Так, согласно п. 2 ст. 368 ГК РФ независимая гарантия выдается в письменной форме (п. 2 ст. 434 ГК РФ), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Пунктом 2 статьи 434 ГК РФ установлено, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными в соответствии с правилами абзаца второго пункта 1 статьи 160 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 160 ГК РФ установлено, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, либо должным образом уполномоченными ими лицами.

Письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю (абз. 2 п. 1 указанной статьи).

Согласно части 1 статьи 6 Федерального закона от 06.04.2011 N 63-ФЗ «Об электронной подписи» информация в электронной форме, подписанная квалифицированной электронной подписью, признается электронным документом, равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, и может применяться в любых правоотношениях в соответствии с законодательством Российской Федерации, кроме случая, если федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами установлено требование о необходимости составления документа исключительно на бумажном носителе.

Суды, исходя из вышеизложенных норм, пришли к выводу, что независимая гарантия, полученная в виде электронного документа, подписанного электронной цифровой подписью, соответствует требованиям ст. 369 ГК РФ.

Суды установили, что представление независимой гарантии в электронном виде, при учете ее оформления в электронном виде, является представлением оригинала такой гарантии.

Суды указали, что обществом не представлено документов, материалов и сведений, которые однозначно свидетельствовали бы о том, что представление документа в электронном виде не позволяет проверить его действительность и достоверность, при условии, что гарантия выдается в электронном виде и содержит электронную (а не собственноручную) подпись.

Также суды указали, что заказчиком не обоснованно то, какими признаками, однозначно подтверждающими достоверность выданной гарантии, обладает распечатанный вариант документа, что служит по мнению заказчика бесспорным его преимуществом перед электронной версией документа.

Таким образом, требование документации о предоставлении независимой гарантии до окончания срока подачи заявок на участие в закупке является избыточным и противоречит положению о закупке, а также принципам равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

На основании вышеизложенного, суды признали обоснованными выводы антимонопольного органа, что действия заказчика, ненадлежащим образом установившего в документации требование к составу заявки участника закупки, выразившееся в необходимости предоставления нарочно оригинала независимой гарантии в бумажном виде до окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 2 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. 

Суды пришли к выводу, что оспариваемое решение является законным и обоснованным.

Суды отклонили доводы общества о незаконности предписания антимонопольного органа, ввиду следующего.

Законность и обоснованность предписания связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в установленные сроки, с учетом специфики такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Исполнимость предписания является важным требованием к этому виду ненормативного правового акта, поскольку предписание исходит от публичного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается срок, за нарушение которого наступает публичная ответственность.

Исполнимость предписания следует понимать как наличие реальной возможности у лица, которому оно адресовано, устранить в указанный срок выявленное нарушение. Соответствующий правовой подход о критериях предписания публичных органов отражен в Постановлении Президиума ВАС РФ от 09.07.2013 № 2423/13.

Предписание должно соответствовать требованиям законности, конкретности и исполнимости, содержать четкие и законные указания на конкретные действия, которые следует совершить обязанному лицу в целях его надлежащего и своевременного исполнения, с тем, чтобы лицо, на которое возлагается обязанность по исполнению предписания, могло однозначно определить, какие действия и в какие сроки оно должно совершить в целях устранения выявленных нарушений и приведения существующих правоотношений в соответствие с положениями действующего законодательства, а также для избежания неблагоприятных последствий, которые может повлечь неисполнение предписания.

Суды пришли к выводу, что предписание содержит конкретное нарушение, а также мероприятия, подлежащие исполнению. Суды исходили из того, что предписание исключает возможность двоякого толкования; изложение является кратким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами.

При этом, предписание направлено не только на восстановление прав и законных интересов участника закупки в административном порядке (ст. 11 ГК РФ), но также на проведение закупочной процедуры в строгом соответствии с требованиями Закона о закупках.

Суды отметили, что оспариваемое предписание ФАС России исполнено заказчиком в установленные сроки.

Исходя из вышеизложенного, суды  пришли к выводу, что оспариваемые решение и предписание приняты в полном соответствии с требованиями Закона о закупках, являются законными и обоснованными.

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки доказательств и на правильном применении норм материального и процессуального права  с учетом таких обстоятельств. 

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.05.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2023 по делу № А40-30600/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                  Ю.С. Петропавловская

 

Судьи                                                                                                          О.В. Анисимова

 

Е.Е. Шевченко