г. Владимир                                                      

«24» мая 2018 года                                                        Дело № А43-32502/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 17.05.2018.

Полный текст постановления изготовлен 24.05.2018.

 

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Назаровой Н.А.,

судей  Тарасовой Т.И., Насоновой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу         общества с ограниченной ответственностью «ГидроПромСтрой» на  решение Арбитражного суда Нижегородской области от 16.03.2018 по делу № А43-32502/2017, принятое судьей Беляниной Е.В., по иску  общества с ограниченной ответственностью «ГидроПромСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к акционерному обществу Инжиниринговая компания «АСЭ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) об изменении условий договоров от 02.06.2014 №40/87/60-14, от 23.06.2014 № 40/87/71-14,

 

при участии: от ответчика – акционерного общества Инжиниринговая компания «АСЭ» – ФИО2 по доверенности от 14.12.2017 № 40/325/2017/-ДОВ (сроком до 31.12.2020);

от заявителя – общества с ограниченной ответственностью «ГидроПромСтрой» – представитель не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (уведомление № 69763),

у с т а н о в и л :

общество с ограниченной ответственностью «ГидроПромСтрой» (далее – ООО «ГидроПромСтрой», истец, субподрядчик) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с иском к акционерному обществу Инжиниринговая компания «АСЭ» (далее – АО ИК «АСЭ», ответчик, генподрядчик) об изменении условия договора от 23.06.2014 №40/87/71-14 (с учетом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Исковые требования основаны на статьях 450, 451 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора от 23.06.2014 №40/87/71-14.

Решением от 16.03.2018 Арбитражный суд Нижегородской области отказал в удовлетворении исковых требований.

Не согласившись с принятыми судебным актом, ООО «ГидроПромСтрой»   обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить. 

Апеллянт считает, что судом не дана правовая оценка решению Арбитражного суда Нижегородской области по делу №А43-13590/2017.

Полагает, что приостановление работ по договору по причине отсутствия у заказчика разрешения на производство работ, составляющих предмет договора, до получения им соответствующего разрешения может служить основанием для изменения договора в соответствии со статьей 452  Гражданского кодекса Российской Федерации

Кроме того, по мнению ООО «ГидроПромСтрой», условия договора никак не позволяют определить, какие конкретно обязательства должен обеспечить субподрядчик, поэтому вывод суда о том, что банковская гарантия обеспечивает все обязательства по договору (за исключением возврата аванса и исполнения гарантийных обязательств), а не только на остаток невыполненных работ, является необоснованным.

Также заявитель утверждает, что оспариваемые пункты договора субподряда и дополнительных соглашений навязаны ему в нарушение статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135 ФЗ «О защите конкуренции».

Представитель ответчика в судебном заседании и в отзыве возразил против доводов  апелляционной жалобы, считает решение суда первой инстанции обоснованным и законным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Заявитель участие полномочного представителя в судебном заседании не обеспечил.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие представителя заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой            инстанции, между истцом (субподрядчик) и ответчиком (генподрядчик) во исполнение условий договора генподряда от 30.09.2013 №9/3430-Д, заключенного с ОАО «Концерн Росэнергоатом» (заказчик), и по итогам открытого одноэтапного конкурса в электронной форме заключен договор от 23.06.2014 №40/87/71-14, в соответствии с которым субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ на объекте «Подготовительный период строительства энергоблоков №1, №2 Курской АЭС-2. Промплощадка. Котлован. 1 этап. 2 этап», а генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить их стоимость в порядке и сроки, установленные договором (пункт 19.1 специальной части договора) (т.2, л.д. 37-118). 

Согласно пункту 20.1 специальной части договора его цена в базисном уровне цен 2000 года составляет 204 774 340 руб., в текущем уровне цен - 1 232 093 439 руб. 48 коп.  В соответствии с пунктом 3.3 общей части договора его цена в текущем уровне цен является приблизительной и уточняется в соответствии с порядком определения цены работ (приложение №12) путем подписания дополнительного соглашения на каждый календарный год. 

В силу пункта 4.2.1 общей части договора оплата выполненных субподрядчиком и принятых генподрядчиком работ осуществляется в соответствии с пунктом 4.2.1(А), если стороны в специальной части договора не выбрали пункт 4.2.1(В). Пунктом 21.2.1 специальной части договора стороны выбрали пункт 4.2.1(В). 

Согласно пункту 4.2.1(В) общей части договора: оплата 95% от стоимости выполненных работ (этапа работ), указанной в справке по форме КС-3, производится ежемесячно, в течение 30 рабочих дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ (по установленной форме), справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, предоставления счета-фактуры, счета на оплату; отложенный платеж в размере 5% производится на основании счета субподрядчика в течение 30 календарных дней после подписания сторонами акта окончания работ (либо в иной срок или событие, если это прямо указано в специальной части договора). В случае неисполнения субподрядчиком своих обязательств по договору генподрядчик имеет право удовлетворить свои требования за счет отложенного платежа с последующим зачетом взаимных однородных требований. 

Согласно пункту 6.9.1 общей части договора в случае, если заказчиком и/или генподрядчиком будет установлена необходимость консервации объекта строительства, генподрядчик обязан оплатить субподрядчику в полном объеме работы по договору, фактически выполненные до момента их приостановления.

В соответствии с пунктом 22.1 специальной части договора дата начала работ - июнь 2014 года, дата окончания работ - 31.07.2016. 

В соответствии  с пунктом 15.1 общей части договора в рамках данной статьи под термином «обеспечение» понимается обеспечение исполнения договора в форме, предусмотренной специальной частью договора. 

Согласно пункту 15.5 общей части договора в случае, если до истечения срока действия договора по каким-либо причинам обеспечение прекратило свое действие или гарант перестал соответствовать требованиям, установленным пунктом 15.1 общей части договора, субподрядчик обязуется в течение 10 банковских дней с момента наступления указанных событий предоставить генподрядчику иное (новое) надлежащее обеспечение на тех же условиях и в том же размере. 

Согласно пункту 15.6 общей части договора обеспечение представляется в следующие сроки: обеспечение возврата аванса – в срок не позднее 15 дней с даты заключения договора (15.6.1), обеспечение исполнения обязательств по договору – в срок не позднее 15 дней с даты заключения договора (15.6.2), обеспечение исполнения гарантийных обязательств – не менее чем за 30 дней до даты подписания генподрядчиком акта окончания работ (15.6.3).

В силу пункта 15.3 специальной части договора в качестве обеспечения исполнения обязательств по договору субподрядчик обязан по согласованию с генподрядчиком предоставить безотзывную банковскую гарантию, либо поручительство. 

Согласно пункту 15.3.1 специальной части договора банковская гарантия обеспечения исполнения обязательств по договору предоставляется субподрядчиком в течение 15 календарных дней с даты заключения договора на сумму не менее 5% от цены договора и сроком действия, равным сроку выполнения работ по договору, увеличенному на 60 календарных дней. 

В  соответствии с пунктом 15.8 специальной части договора в случае, если по каким-либо причинам банковская гарантия перестала быть действительной, закончила свое действие или иным образом перестала обеспечивать исполнение субподрядчиком своих обязательств, субподрядчик обязуется в течение 5 банковских дней с момента наступления указанных обстоятельств предоставить генподрядчику новую банковскую гарантию на тех же условиях и в том же размере, которые указаны в договоре.

Во исполнение условий договора истец предоставил ответчику банковскую гарантию от 18.07.2014 №02PGR141304 на предельную сумму 61 604 666 руб. 25 коп. сроком действия до 23.09.2016 (с учетом срока выполнения работ по договору - до 31.07.2016) (т.2, л.д. 127-128). 

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.02.2016 по делу №А56-81162/2015 по заявлению ОАО «Концерн Росэнергоатом» о признании недействительным постановления административного органа от 03.08.2015 №11-52.71/2773 о наложении административного штрафа по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ установлен факт производства ОАО «Концерн Росэнергоатом» в период с 16.06.2014 по 08.04.2015 земляных работ на объекте «Энергоблоки №1, №2 Курской АЭС-2» без надлежащего разрешения на строительство (в разрешении на строительство от 06.12.2013 №RU46303000-40 со сроком действия до 09.04.2016 указано, что ОАО «Концерн Росэнергоатом» разрешается выполнение всех видов работ подготовительного периода, за исключением земляных работ по подготовительному периоду строительства фундаментов объекта) (т.4, л.д. 4-9). 

В этой связи на объекте были запрещены работы, связанные с вмешательством в грунты, земляные работы на котловане были приостановлены на период с 09.04.2015 по 30.04.2016. 

С учетом данных обстоятельств сторонами заключены к договору субподряда от 02.06.2014: 

- дополнительное соглашение от 22.06.2016 №40/87/71-14/6, в соответствии с которым генподрядчик обязуется возместить субподрядчику фактические обоснованные затраты последнего, связанные с приостановлением выполнения работ по договору в период с 10.04.2015 по 30.04.2016, вызванным введенным заказчиком 09.04.2015 запретом на производство работ, связанных с разработкой грунта на промплощадке Курской АЭС-2, на основании замечаний административного органа (т.4, л.д. 10-11); 

- дополнительное соглашение от 30.08.2016 №40/87/71-14/7, в соответствии с которым пункт 22.1 специальной части договора изложен в следующей редакции: дата начала работ - 23.06.2014, дата окончания работ - 05.12.2019 (т.2, л.д. 119-122). 

За период с начала выполнения работ и по состоянию на 30.09.2016 истцом выполнены работы по договору на сумму 646 453 408 руб. 96 коп., что подтверждается справкой по форме КС-3 от 30.09.2016 №10 (т.2, л.д. 146).

Во исполнение пункта 15.8 специальной части договора и с учетом того, что новая банковская гарантия исходя из стоимости неисполненных обязательств по договору от 02.06.2014 №40/87/60-14 ответчиком согласована не была (правовое заключение от 01.02.2016 №40-202-1), истец предоставил ответчику банковскую гарантию от 21.10.2016 №02161566 на предельную сумму 61 604 666 руб. 25 коп. сроком действия до 05.02.2020 (с учетом срока выполнения работ по договору - до 05.12.2019) (т.2, л.д. 133). 

Поскольку, по мнению истца, требование ответчика о предоставлении новой банковской гарантии без учета выполнения большей части работ надлежащим образом является неправомерным, ООО «ГидроПромСтрой» в адрес АО ИК «АСЭ» направлена претензия от 04.07.2017 №01- 013/1/454 с предложением изменить пункт 15.5 общей части договора, которая оставлена последним без удовлетворения (т.1, л.д. 25-40). 

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с данным исковым заявлением. 

Принимая решение, суд первой инстанции исходил из следующих обстоятельств.

 Согласно пункту 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором. 

В силу пункта 1 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. 

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. 

Изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях (пункт 4 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

При этом пунктом 2 статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договор может быть изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: 1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; 2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; 3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; 4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона. 

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания наличия условий, приведенных в статье 451 Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве основания для изменения договора, возложена на истца. 

Как разъяснено в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 №18-КГ13-70, при применении положений статьи 451 Гражданского кодекса Российской Федерации суду необходимо определить следующие юридически значимые обстоятельства: наличие существенного изменения обстоятельств; время его наступления; возможность разумно предвидеть это изменение. 

Приостановление работ по договору по причине отсутствия у заказчика разрешения на производство работ, составляющих предмет договора, - до получения им соответствующего разрешения и последующее заключение дополнительного соглашения от 30.08.2016 №40/87/71-14/7 не может быть признано существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, поскольку в пункте 6.9.1 общей части договора прямо предусматривалась возможность консервации объекта строительства по решению заказчика и/или генподрядчика и ее последствия (оплата субподрядчику в полном объеме работ по договору, фактически выполненных до момента их приостановления). 

Кроме того, сама по себе возможность (необходимость) приостановления работ по договору строительного подряда (статьи 719, 752 Гражданского кодекса Российской Федерации), в том числе с последующим продлением срока выполнения работ на основании обоюдного соглашения сторон, в принципе, является одной из характерных особенностей данного вида договоров, что сторона, являющаяся профессиональным участником хозяйственного оборота, способна разумно предвидеть и действовать сообразно этому при заключении договора. 

Условиями договора на стадии его заключения предусмотрена необходимость предоставления субподрядчиком новой банковской гарантии на полную сумму договора - независимо от причин предоставления новой банковской гарантии («если ... по каким-либо причинам обеспечение прекратило свое действие или гарант перестал соответствовать требованиям, установленным пунктом 15.1 общей части договора») и этапа, на котором она предоставляется («если до истечения срока действия договора...») (пункт 15.5 общей части договора, пункт 15.8 специальной части договора). 

Проанализировав условия пунктов 7.5, 7.8, 15.6 общей части договора, пунктов 15.3, 15.3.1 специальной части договора, суд первой  инстанции пришел к выводу, что банковская гарантия обеспечивает исполнение всех обязательств по договору (за исключением возврата аванса и исполнения гарантийных обязательств) вплоть до даты подписания генподрядчиком акта окончания работ, соответственно, она и выдается на всю сумму договора, а не только на остаток невыполненных работ. 

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом); не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. 

Доводы истца о нарушении ответчиком положений Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» при проведении конкурсных процедур судом не приняты - как не подтвержденные материалами дела: согласно пункту 2 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 данной статьи случаев; из решения УФАС по Курской области от 21.06.2017 №03-05/03-2017 таких обстоятельств не следует. 

Также судом не установлено фактов злоупотребления правом в действиях ответчика при осуществлении им закупочной деятельности в порядке, установленном Федеральным законом от 18.07.2011 №223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". 

Суд исходил из того, что истец до принятия решения об участии в закупке имел возможность оценить приемлемость для него условий договора, предложенных организатором закупки, и, руководствуясь принципом свободы договора (пункт 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации), принять решение о возможности или невозможности своего участия в закупке. 

Ссылка истца на положения пункта 7 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» судом не принята, как не имеющая отношения к спорным правоотношениям. 

При таких обстоятельствах суд отказал ООО «ГидроПромСтрой» в удовлетворении исковых требований.

Апелляционная инстанция считает решение суда законным и обоснованным и не находит оснований для его отмены.

Выводы суда являются верными, сделаны на основании анализа фактических обстоятельств, имеющих значение для дела, установленных судом при полном, всестороннем и объективном исследовании имеющихся в деле доказательств, с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Всем доводам, продублированным в апелляционной жалобе, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, с которой апелляционный суд согласился и также не установил предусмотренных законом оснований для изменения условий спорного договора в судебном порядке.

Несогласие стороны с выводами суда, основанными на установленных фактических обстоятельствах дела и оценке доказательств, иное толкование участником спора норм действующего законодательства не свидетельствуют о неправильном применении судом норм материального и процессуального права, повлиявшем на исход дела.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Нижегородской  области от 16.03.2018 по делу № А43-32502/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ГидроПромСтрой»  – без удовлетворения.

Постановление

 вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

 

Председательствующий  судья    

Н.А. Назарова

 

Судьи

Н.А. Насонова

 

Т.И. Тарасова