АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ 115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17 http://www.msk.arbitr.ru 

Р Е Ш Е Н И Е

 

Именем Российской Федерации 

14 сентября 2017г. А40-93716/17-151-865  Решение объявлено 12.09.2017г.  

Полный текст решения изготовлен 14.09.2017г. 

Арбитражный суд в составе:  

Председательствующего судьи Чекмарёва Г.С. протокол ведет – помощник судьи Шнайдер И.А., с участием лиц, участвующих в деле: от истца – ФИО1 дов. от 31.07.17, ФИО2 дов. от 31.07.17 

от ответчика – ФИО3, дов. от 05.07.17, ФИО4, дов. от 25.07.17,   ФИО5 дов. от 20.04.17, ФИО6 дов. от 15.12.16.  Рассмотрел в судебном заседании дело А40-93716/17  

по иску ОАО «ГЛАВНАЯ ДОРОГА» (ИНН 

<

***>)  к ГК "АВТОДОР" (ИНН 

<

***>)  

о взыскании за счет собственных средств ответчика долга по Концессионному  соглашению № К-1 от 17.07.09 в размере 2 458 748 054 (с учетом принятого судом  заявления об уточнении исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ) руб.,  процентов за период с 09.09.14 по 24.05.17 в размере 141 219 558,40 руб., процентов,  исходя из суммы долга в 1 590 154 213 руб. и ключевой ставки Банка России за период  с 25.05.17, а также с 01.08.17, исходя из суммы долга за новый период в размере 868  593 841 руб., за каждый календарный день просрочки до даты фактического погашения  долга,  

УСТАНОВИЛ:

Уточнив свои требования, ОАО «ГЛАВНАЯ ДОРОГА» обратилось с иском в суд  к ГК "АВТОДОР" о взыскании за счет собственных средств ответчика по  Концессионному соглашению № К-1 от 17.07.09 долга в размере 2 458 748 054 (с  учетом принятого судом заявления об уточнении исковых требований в порядке ст. 49  АПК РФ) руб., процентов за период с 09.09.14 по 24.05.17 в размере 141 219 558,40  руб., процентов, исходя из суммы долга в 1 590 154 213 руб. и ключевой ставки Банка  России за период с 25.05.17, а также с 01.08.17, исходя из суммы долга за новый период  в размере 868 593 841 руб., за каждый календарный день просрочки до даты  фактического погашения долга,  

Истец в суде поддержал свои требования. 

Ответчик против иска возражает, представил отзыв, заявил ходатайство об  оставлении иска без рассмотрения.  

Определением от 20.06.17 суд отказал в удовлетворении ходатайства ГК  «АВТОДОР» об оставлении искового заявления без рассмотрения по основанию,  предусмотренному п. 5 ст.148 АПК РФ, так как спор по Концессионному соглашению   № К-1 от 17.07.09 (далее также «Концессионное соглашение № К-1 от 17.07.09») имеет  публичную основу, содержит публичный интерес, а вынесенное решение третейского  суда будет иметь публично-правовые последствия и нарушит основополагающие  принципы российского права.  

Постановлением Конституционного Суда РФ от 26.05.2011 № 10-П разъяснено,  что указание на гражданско-правовой характер спора как критерий его возможного  разрешения посредством третейского разбирательства означает, что в системе  действующего правового регулирования не допускается передача на рассмотрение  третейского суда споров, возникающих из административных и иных публичных  правоотношений, а также дел, рассматриваемых в порядке особого производства, не  отвечающих традиционным признакам споров о праве (дел об установлении фактов,  имеющих юридическое значение, и др.). Публично-правовой характер споров,  предопределяющий невозможность их передачи на рассмотрение третейского суда,  обусловливается спецификой правоотношений, из которых возникает спор  относительно данного имущества, и составом участвующих в споре лиц.  

Целью заключения Концессионного соглашения № К-1 от 17.07.2009 г. выступает  обеспечение государственных нужд по развитию транспортной сети, так как  построенный по Концессионному соглашению № К-1 от 17.07.2009 г. новый выход на  МКАД с федеральной автомобильной дороги М-1 примыкает к федеральной  автомобильной дороге М-1 (пп. «д» п. 2 Распоряжения Правительства РФ от 19.12.2013   № 2426-р «Об использовании автомобильной магистрали "Новый выход на  Московскую кольцевую автомобильную дорогу с федеральной автомобильной дороги  М-1 "Беларусь" Москва - Минск" на платной основе») и вошел в общую дорожную сеть  России.  

Предметом Концессионного соглашения № К-1 от 17.07.2009 г. является  строительство и эксплуатация «Нового выхода на Московскую кольцевую  автомобильную дорогу с федеральной автомобильной дороги М-1 «Беларусь» Москва -  Минск» (соединительная автомобильная магистраль от Московской кольцевой  автомобильной дороги в районе транспортной развязки с ул. Молодогвардейской до  федеральной автомобильной дороги М-1 "Беларусь" Москва - Минск), оно направлено  на достижение результата, необходимого в публичных целях для удовлетворения  публичных нужд.  

Построенная в рамках Концессионного соглашения № К-1 от 17.07.09 дорога  предназначена для разгрузки головного участка федеральной автомобильной дороги  общего пользования М-1 «Беларусь» Москва-Минск, также имеет целью создание в  Московском регионе современной развитой транспортной инфраструктуры,  интегрированной в сеть международных транспортных коридоров и оптимизацию  бюджетных расходов на этапе строительства и эксплуатации объекта за счет  привлечения внебюджетных инвестиций в рамках заключенного концессионного  соглашения, что следует из Сведений о наступлении ключевого события Плана  деятельности Минтранса на 2013–2018 г.г.  

Объектом Концессионного соглашения № К-1 от 17.07.09 является автомобильная  магистраль – новый выход на МКАД с федеральной автомобильной дороги М-1. В  соответствии с Постановлением Правительства РФ от 17.11.10 № 928 «О перечне  автомобильных дорог общего пользования федерального значения» данная  Автомобильная дорога имеет федеральное значение. Построенная по Концессионному  

соглашению № К-1 от 17.07.09 дорога находится в федеральной собственности и  передана ГК «Автодор» в доверительное управление (Распоряжение Правительства РФ  от 30.12.09 № 2133-р «Об утверждении перечня автомобильных дорог общего  пользования федерального значения, находящихся в федеральной собственности и  подлежащих первоначальной передаче в доверительное управление Государственной  компании «Российские автомобильные дороги»). Указанное положение также  свидетельствует о возникновении спора из публичных отношений.  

Публичный характер спорных правоотношений вытекает из их субъектного  состава.  

Стороной Концессионного соглашения № К-1 от 17.07.09 выступает Российская  Федерация, что само по себе свидетельствует о публичном характере спора. Свои  полномочия Концедента Российская Федерация передала сначала Федеральному  дорожному агентству, а позже, на основании подпункта 1 пункта 1 ст. 5 ФЗ «О  концессионных соглашениях» № 115-ФЗ от 21.07.05, а также пункта 3 пункта 1 и  пункта 3 ст. 34 ФЗ «О Государственной компании «Российские автомобильные дороги»   № 145-ФЗ от 17.07.09, Государственной компании «Российские автомобильные  дороги».  

Государственная компания «Российские автомобильные дороги» создана в целях  оказания государственных услуг и выполнения иных полномочий в сфере дорожного  хозяйства с использованием федерального имущества (автомобильные дороги) на  основе доверительного управления, что прямо закреплено в статьях 1, 3 и 4 ФЗ «О  Государственной компании "Российские автомобильные дороги"» № 145-ФЗ от  17.07.09. То есть, субъектный состав правоотношений, возникших на основании  Концессионного соглашения, также свидетельствует в пользу наличия публичного  интереса в споре.  

Внесение изменений в Концессионное соглашение № К-1 от 17.07.2009 г. по  вопросу обеспечения Минимальной ежегодной выручки (МЕВ) (это обязательство  лежит в основе исковых требований), первоначально потребовало вынесения  Правительством РФ Распоряжения № 2193-р от 26.11.13, на основании которого уже  были подписаны Дополнительное соглашение № 12 от 27.11.13 и Дополнительное  соглашение № 13 от 13.02.14 к Концессионному соглашению № К-1 от 17.07.09г.  

Влияние Российской Федерации через распоряжения Правительства РФ и участие  через специально созданную Государственную компанию «Российские автомобильные  дороги» в качестве стороны Концессионного соглашения № К-1 от 17.07.09, а также  регулирование отдельных обязанностей сторон в ходе его исполнения через принятие  Правительством РФ правовых актов, подтверждают публичную основу и публичный  характер правоотношений по Концессионному соглашению № К-1 от 17.07.09г.  

Финансирование Концессионного соглашения № К-1 от 17.07.09 осуществлялось  частично за счет средств Инвестиционного фонда РФ на сумму в 13 млрд. рублей  (прямо следует из Распоряжения Правительства РФ от 30.11.2006 № 1708-р (с изм. от  14.04.14), что в очередной раз свидетельствует о публичном характере спора, наличии в  нем публичного интереса и о возникновении его из публичных отношений, а не  частных.  

Концессионное соглашение № К-1 от 17.07.09 заключено для удовлетворения  публичных нужд после проведения государственного конкурса, что свидетельствует об  отсутствии у третейских судов компетенции на рассмотрение спора.  

На основании п. 1 ст. 13 ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионное  соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения  концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных ст. 37 данного  Федерального закона. На основании Распоряжения Правительства РФ № 512-р от  24.04.2007 г. «О заключении концессионного соглашения в отношении автомобильной  магистрали «Новый выход на Московскую кольцевую автомобильную дорогу с  федеральной автомобильной дороги М-1 «Беларусь» Москва - Минск» был проведен  открытый конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении  автомобильной магистрали «Новый выход на Московскую кольцевую автомобильную  дорогу с федеральной автомобильной дороги М-1 «Беларусь» Москва – Минск».  

Так как при проведении открытого конкурса была подана только одна заявка,  Концедент принял решение (распоряжение Федерального дорожного агентства № 434-р  от 17.10.2008 г.) о заключении концессионного соглашения с единственным  участником конкурса – ОАО «Главная дорога».  

Процедура проведения публичного конкурса на право заключения  концессионного соглашения имеет аналогичную правовую природу с порядком  заключения государственных контрактов в соответствии с ФЗ «О размещении заказов  на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и  муниципальных нужд» № 94-ФЗ от 21.07.2005.  

Следовательно, споры из концессионных соглашений имеют ту же правовую  природу, что и споры по контрактам о государственных закупках, так как основаны на  соблюдении основополагающих принципов российского права (противодействие  коррупции, обеспечение конкуренции, публичность реализации сделки с  государственным заказом и государственным имуществом).  

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 28.01.14 № 11535/13,  третейские суды не обладают компетенцией на рассмотрение споров ни при  заключении государственных и муниципальных контрактов, ни по вопросам их  недействительности, определяемой по законодательству, действующему на момент  подписания. Споры, возникающие при исполнении контрактов, заключенных в  соответствии с требованиями Закона о размещении заказов, являются  неарбитрабельными, а третейские соглашения о передаче подобных споров в  третейские суды - недействительными. Рассмотрение таких споров третейскими судами  нарушает основополагающие принципы российского права (противодействие  коррупции, обеспечение конкуренции, публичность реализации сделки с  государственным заказом и государственным имуществом).  

Публичность процедуры проведения конкурса на право заключения  Концессионного соглашения, направленность сделки на государственное имущество не  позволяют признать третейскую оговорку, содержащуюся в Концессионном  соглашении, действительной.  

На основании п/п 6 ч.2 ст. 33 АПК РФ, не могут быть переданы на рассмотрение  третейского суда подведомственные арбитражным судам споры, возникающие из  отношений, регулируемых законодательством Российской Федерации о контрактной  системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и  муниципальных нужд.  

До внесения изменений в ст. 33 АПК РФ ФЗ от 29.12.15 № 409-ФЗ «О внесении  изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании  утратившим силу пункта 3 части 1 статьи 6 Федерального закона «О саморегулируемых  

организациях» в связи с принятием Федерального закона «Об арбитраже (третейском  разбирательстве) в Российской Федерации» судебная практика уже исходила из того,  что споры, возникающие по выставляемым на публичный конкурс контрактам, нельзя  признать спорами исключительно частного характера между частными лицами,  которые могут рассматриваться в частном порядке - третейскими судами.  

Как следует из Определения Верховного Суда РФ № 305-ЭС14-4115 от 03.03.15  по делу № А41-60951/13, споры, возникающие из государственных контрактов,  неарбитрабельны, т.к. рассмотрение таких споров третейскими судами нарушает  основополагающие принципы российского права, в частности противодействие  коррупции, обеспечение конкуренции, публичность государственных закупок.  

Проведение открытого конкурса является обязательным условием соблюдения  положений законодательства о защите конкуренции, что в свою очередь также  свидетельствует о публичности отношений по сделке и нарушении основополагающих  принципов российского права при рассмотрении настоящего спора третейским судом.  

С учетом сложившейся судебной практики споры суд по настоящему делу пришел  к выводу, что вытекающие из административно-правовых и иных публичных  отношений, не могут быть переданы на рассмотрение третейских судов (по смыслу п.  27 Информационного письма ВАС от 22 декабря 2005 г. № 96). Поскольку основной  целью заключения контрактов является в конечном счете обеспечение публичных  нужд, контракты должны не только заключаться, но и исполняться с соблюдением  принципов открытости и прозрачности, обеспечения конкуренции, профессионализма  заказчиков и исполнителей, предотвращения и противодействия коррупции,  ответственности за результативность и эффективность реализации размещенных  заказов (Определение Верховного Суда РФ от 03.03.2015 по делу N 305-ЭС14-4115,  А41-60951/13). Т.е. рассмотренный третейским судом спор государственный  арбитражный суд должен признать неарбитрабельным – подлежащим рассмотрению  исключительно в государственных арбитражных судах.  

В соответствии с п.1 ст. 1 ГК РФ гражданское законодательство основывается на  признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности  собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого- либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских  прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты. Согласно п.  4 ст. 1 ГК РФ, никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или  недобросовестного поведения.  

Таким образом, наличие в едином правоотношении такой концентрации  общественно-значимых публичных элементов не позволяет признать споры,  возникающие из договоров, предполагающих расходование бюджетных средств на  достижение публично-значимых целей, спорами исключительно частного характера  между частными лицами, которые могут рассматриваться в частном порядке -  третейскими судами. Указанные обстоятельства подтверждены практикой Верховного  суда РФ в Определении от 28.07.2017 г. по делу № 305-ЭС15-20073, в котором  исследовалась арбитрабельность спора из договора.  

Суд соглашается с доводом Истца о том, что третейская оговорка была навязана  Ответчиком как экономически и политически более сильной стороной Договора. Как  следует из материалов дела, первоначально, при проведении публичного конкурса на  право заключения Концессионного соглашения, в утвержденной Приказом  Федерального дорожного агентства № 71 от 20.09.2007 г. Конкурсной документации,  

частью которой был проект Концессионного соглашения, отсутствовала третейская  оговорка.  

Как следует из п. 10.14.1 проекта Концессионного соглашения (том 4 Конкурсной  документации):  

«10.14.1. Все Споры, в случае невозможности их разрешения Сторонами в  Порядке разрешения споров вне зависимости от причины такой невозможности, могут  быть переданы любой из Сторон для разрешения в суде в соответствии с Действующим  законодательством (далее – «Арбитраж»)».  

Из Приложения № 1 к проекту Концессионного соглашения «Термины и  определения» следовало, что «орган разрешения споров, указанный в п. 10.4.1.  Соглашения, уполномоченный Сторонами для окончательного разрешения Спора,  возникшего из или в связи с Соглашением, Арбитражный суд г. Москвы.».  

Однако, 26.02.08 Ответчик в одностороннем порядке внес Изменение № 5 в  проект Концессионного соглашения и включил условие о передаче спора на  рассмотрение МКАС при ТПП РФ. Изменение № 5 от 26.02.08 было опубликовано на  сайте госзакупок как не подлежащее изменению условие заключения сделки.  

Как следует из пояснений, представленных Истцом, Обратное Ответчиком не  доказано и таких доказательств не представлено, Концессионер вынужден был  подписать Концессионное соглашение 17.07.2009 в редакции Изменения № 5, так как  Концедент отказался обсуждать это положение. Указанный вывод подтверждается  также и тем, что Концессионное соглашение № К-1 является по своей правовой  природе договором присоединения, условия которого определены одной из сторон в  формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не  иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (ст. 428 ГК РФ).  Порядок заключения концессионного соглашения (ст. 13 Федерального закона от 21  июля 2005 г. N 115-ФЗ «О концессионных соглашениях») не предполагает изменения  проекта Концессионного соглашения на этапе проведения конкурса на право  заключения концессионного соглашения по требованию потенциального  Концессионера к Концеденту – экономически более сильной стороны такого  соглашения.  

Указанные обстоятельства не позволяют признать настоящий спор подлежащим  рассмотрению третейским судом. Рассмотрение таких споров третейскими судами,  исполнение решений третейских судов, вынесенных в результате рассмотрения таких  споров, нарушает, как указывает Верховный суд в деле № 305-ЭС15-20073,  основополагающие принципы российского права (противодействие коррупции,  обеспечение конкуренции, публичного контроля за расходованием бюджетных  средств).  

По указанным основаниям суд отказал Ответчику в удовлетворении ходатайства  об оставлении искового заявления без рассмотрения.  

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.17 отказано в  удовлетворении ходатайства ГК «АВТОДОР» о привлечении к участию в деле третьих  лиц по следующим основаниям.  

В подп. 1 п. 1 ст. 5 ФЗ «О концессионных соглашениях» № 115-ФЗ, подп. 3 п. 1 и  п. 3 ст. 34 ФЗ «О Государственной компании "Российские автомобильные дороги» №  145-ФЗ, а также п. 2 Распоряжения Правительства РФ № 512-р от 24.04.2007 г. прямо  

указано, что без заключения соглашения о переуступке прав и обязанностей концедента  полномочия Концедента при заключении и исполнении Концессионного соглашения №  К-1 от 17.07.09, включая полномочия по внесению в Концессионное соглашение  изменений и связанные с проведением конкурсов, осуществляет от имени Российской  Федерации Государственная компания «Российские автомобильные дороги». Данное  обстоятельство закреплено сторонами в Приложении 1 к Концессионному соглашению   № К-1 от 17.07.09 при определении термина «Концедент» (Дополнительное соглашение   № 5 от 31.08.10).  

Следовательно, Концессионное соглашение № К-1 от 17.07.2009 г., по которому  обязанности Концедента исполняет Государственная компания «Российские  автомобильные дороги», а Концессионером выступает ОАО «Главная дорога», не  затрагивает интересы лиц, не являющихся Концедентом и Концессионером по данному  соглашению, о привлечении которых ходатайствует Ответчик. Более того, принятые по  делу судебные акты не затронут права и интересы указанных лиц, равно как и не  возложат на них каких-либо обязанностей.  

Ответчик при осуществлении своей деятельности реализует полномочия  государственного органа самостоятельно в силу федерального законодательства и  распоряжений Правительства.  

Согласно Распоряжению Правительства РФ № 2193-р от 26.11.13 денежные  средства в обеспечение МЕВ выплачиваются ГК «АВТОДОР» за счет собственных  средств.  

Пунктом 1 ст. 6 ФЗ «О Государственной компании «Российские автомобильные  дороги» установлены следующие виды деятельности Государственной компании:  

1) деятельность по доверительному управлению автомобильными дорогами  Государственной компании;  

2) деятельность по организации строительства и реконструкции автомобильных  дорог, переданных или передаваемых Государственной компании в доверительное  управление;  

3) иная деятельность, направленная на достижение целей деятельности  Государственной компании и предусмотренная частью 4 настоящей статьи.  

Подпунктом 8 п. 3 указанной статьи установлено, что к деятельности по  организации строительства и реконструкции автомобильных дорог Государственной  компании относится заключение концессионных соглашений в отношении  автомобильных дорог Государственной компании и осуществление полномочий  концедента в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О  концессионных соглашениях» с учетом особенностей, предусмотренных настоящим  Федеральным законом.  

Пунктом 4 ст. 22 названного Федерального закона установлено, что финансовое  обеспечение видов деятельности Государственной компании, определенных настоящим  Федеральным законом, может осуществляться как за счет средств, предусмотренных  частями 2 и 3 настоящей статьи, так и за счет привлеченного финансирования, в том  числе следующих видов деятельности Государственной компании:  

1) деятельность по организации строительства и реконструкции  автомобильных дорог Государственной компании;  

2) деятельность по доверительному управлению автомобильными дорогами  Государственной компании;  

3) деятельность, не относящаяся к доверительному управлению. 

Следовательно, Федеральный закон «О Государственной компании «Российские  автомобильные дороги» прямо предусматривает возможность направления на  строительство и реконструкцию автодорог, а следовательно и исполнение по  концессионным соглашениям, собственных средств, в том числе и привлеченных на  рыночных условиях.  

Таким образом, суд пришел к выводу, что обязательство из Концессионного  соглашения № К-1 принято на себя Ответчиком (Концедентом) в рамках его  правоспособности и подлежит исполнению за счет собственных средств, а не за счет  субсидий федерального бюджета. Ответчик должен осуществить выплату денежных  сумм в обеспечение МЕВ за счет собственных средств. Ответчик обладает в силу  федерального закона № 145 «О Государственной компании «Российские  автомобильные дороги» от 17.07.09 исчерпывающими полномочиями в рамках своей  компетенции, самостоятельно несет бремя неисполнения своих обязательств из  Концессионного соглашения № К-1 от 17.07.09.  

Согласно п. 17 ст. 22 ФЗ «О Государственной компании «Российские  автомобильные дороги» судебные акты по обращению взыскания на имущество  Государственной компании, включая ее денежные средства, в том числе в соответствии  с Федеральным законом от 2 октября 2007 года № 229-ФЗ «Об исполнительном  производстве», исполняются за счет средств, которые предусмотрены частью 3  настоящей статьи и находятся на расчетных счетах, открытых Государственной  компанией в банках и иных кредитных организациях.  

Протокольным определением от 07.08.17 суд удовлетворил ходатайство Истца об  увеличении размера иска на сумму 868 593 841 руб. в соответствии с ч.1 ст.49 АПК РФ.  

На основании абз. 5 п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 № 13 «О  применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при  рассмотрении дел в суде первой инстанции», под увеличением размера исковых  требований следует понимать увеличение суммы иска по тому же требованию, которое  было заявлено истцом в исковом заявлении.  

Суд считает, что изменение размера исковых требований только за счет  увеличения периода взыскания не является новым или дополнительным требованием  по отношению к первоначально заявленным. Данная позиция нашла отражение в  практике, в том числе в Определении ВАС РФ от 26.04.10 № ВАС-4443/10 по делу №  А33-2234/2009, Постановлении ФАС ВВО от 07.08.07 по делу № А38-3059-8/264-2006,  Постановлении ФАС ДО от 29.11.10 по делу № А24-2108/2010, а также в практике  Арбитражного суда г. Москвы в решении от 28.06.17 по делу № А40-73768/2017.  

В п.2 письма ВАС РФ от 19.02.93 № С-13/ОП-58 «О некоторых вопросах,  возникающих в деятельности арбитражного суда» разъяснено, что АПК РФ не  предусматривает обязательного соблюдения претензионного порядка при изменении  предмета или основания иска, а также при увеличении размера исковых требований.  

Вышеуказанная позиция в настоящее время применяется в практике арбитражных  судов: Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от  11.09.2015 по делу № А55-4182/2015, Постановление Семнадцатого арбитражного  

апелляционного суда от 26.04.2013 по делу № А60-37395/2012, Постановление  Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2014 по делу № А40-55358/13,  Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.05.2015 № Ф05- 4726/2015 по делу № А40-10945/14, Постановление ФАС Уральского округа от  25.02.2013 № Ф09-14159/12 по делу № А47-6805/2012.  

Таким образом, истец не обязан соблюдать претензионный порядок перед  увеличением размера исковых требований.  

Выслушав представителей истца и ответчика, изучив представленные  доказательства, суд пришел к выводу, что иск подлежит удовлетворению по  следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, между Российской Федерацией в лице  Федерального дорожного агентства и ОАО «Главная дорога» было заключено  Концессионное соглашение о финансировании, строительстве и эксплуатации на  платной основе «Нового выхода на Московскую кольцевую автомобильную дорогу с  федеральной автомобильной дороги М-1 «Беларусь» Москва - Минск» № К-1 от  17.07.2009 г.  

На основании Федерального закона «О Государственной компании «Российские  автомобильные дороги» № 145-ФЗ от 17.07.09 г., распоряжения Правительства РФ №  716-р от 11.05.2010 г. и распоряжения Правительства РФ № 2193-р от 26.11.2013  полномочия Концедента при заключении и исполнении указанного концессионного  соглашения, включая полномочия по внесению в концессионное соглашение  изменений, стала осуществлять от имени Российской Федерации Государственная  компания «Российские автомобильные дороги».  

Пунктом 1 статьи 7 и подпунктом 6.2 пункта 1 статьи 10 ФЗ «О концессионных  соглашениях» № 115-ФЗ от 21 июля 2005 г. установлено, что размер концессионной  платы, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются концессионным  соглашением в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения.  

В соответствии с условиями Концессионного соглашения № К-1 от 17.07.2009 г.  стороны предусмотрели возможность наступления Особых Обстоятельств,  оказывающих влияние на порядок и размер выплат. В частности, к Особым  Обстоятельствам по пункту 5.8.1. Концессионного соглашения № К-1 от 17.07.2009 г.  отнесено нарушение Концедентом своих обязательств, предусмотренных пунктами  2.1.4, 2.1.6, 2.1.7 Соглашения (своевременное предоставление земельных участков в  аренду Концессионеру).  

На основании п. 5.8.9 Концессионного соглашения № К-1 от 17.07.2009 г.  Концедент взял на себя обязательство возмещать Сокращение Доходов Концессионера  (сокращение плановой выручки Концессионера) при наступлении Особых  Обстоятельств.  

В 2011 году сторонам Концессионного соглашения № К-1 от 17.07.2009 г. стало  очевидно, что после введения Объекта в эксплуатацию, Сократится Доход  Концессионера в связи с задержкой в предоставлении Концессионеру части земельных  участков, необходимых для строительства автомобильной магистрали. Письмом № 28711 от 05.05.2011 г. Концессионер направил Концеденту Уведомление о наступлении  особых обстоятельств в связи с задержкой в предоставлении Концессионеру части  земельных участков, необходимых для строительства автомобильной магистрали.  

Вопросы компенсации Концессионеру Сокращения его Доходов в результате  наступления Особых Обстоятельств были урегулированы в конце 2013 года.  

В соответствии с п. 12 ст. 3 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О  концессионных соглашениях» Концессионер несет расходы на исполнение  обязательств по концессионному соглашению, если концессионным соглашением не  установлено иное.  

В соответствии с п. 13 ст. 3 указанного закона, концедент вправе принимать на  себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного  соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и  предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в  соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер таких  принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия  предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных  гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения,  в конкурсной документации, в концессионном соглашении. Решение о выплате платы  концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если  установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве  критериев конкурса.  

Следовательно, часть расходов по созданию автодороги может лежать на  Концеденте (Ответчике).  

При этом в соответствии со ст. 10 названного федерального закона,  концессионное соглашение должно включать в себя следующие существенные условия:  

1) обязательства концессионера по созданию и (или) реконструкции объекта  концессионного соглашения, соблюдению сроков его создания и (или) реконструкции;  

2) обязательства концессионера по осуществлению деятельности,  предусмотренной концессионным соглашением;  

3) срок действия концессионного соглашения; 

4) описание, в том числе технико-экономические показатели, объекта  концессионного соглашения;  

4.1) срок передачи концессионеру объекта концессионного соглашения; 

5) порядок предоставления концессионеру земельных участков,  предназначенных для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным  соглашением, и срок заключения с концессионером договоров аренды (субаренды) этих  земельных участков (в случае, если заключение договоров аренды (субаренды)  земельных участков необходимо для осуществления деятельности, предусмотренной  концессионным соглашением), размер арендной платы (ставки арендной платы) за  пользование земельным участком или земельными участками в течение срока действия  концессионного соглашения либо формула расчета размера арендной платы (ставки  арендной платы) за пользование земельным участком или земельными участками  исходя из обязательных платежей, установленных законодательством Российской  Федерации и связанных с правом владения и пользования концедента земельным  участком, в течение срока действия концессионного соглашения;  

6) цели и срок использования (эксплуатации) объекта концессионного  соглашения;  

6.1) способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по  концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии,  передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору  банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности  концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры  предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется;  

6.2) размер концессионной платы, форму или формы, порядок и сроки ее  внесения, за исключением случаев, предусмотренных частью 1.1 статьи 7 настоящего  Федерального закона;  

6.3) порядок возмещения расходов сторон в случае досрочного расторжения  концессионного соглашения;  

6.4) обязательства концедента и (или) концессионера по подготовке  территории, необходимой для создания и (или) реконструкции объекта концессионного  соглашения и (или) для осуществления деятельности, предусмотренной  концессионным соглашением;  

6.5) объем валовой выручки, получаемой концессионером в рамках  реализации концессионного соглашения, в том числе на каждый год срока действия  концессионного соглашения, если объектом концессионного соглашения является  имущество, предусмотренное пунктом 11 части 1 статьи 4 настоящего Федерального  закона;  

7) иные предусмотренные федеральными законами существенные условия. 

Из анализируемых положений федерального закона № 115-ФЗ суд делает вывод,  что размер расходов Концедента по Концессионному соглашению является  существенным условием такого соглашения в силу закона.  

В соответствии с п. 3 ст. 13 федерального закона № 115-ФЗ Концессионное  соглашение может быть изменено по соглашению сторон. Условия концессионного  соглашения, определенные на основании решения о заключении концессионного  соглашения и конкурсного предложения концессионера по критериям конкурса, могут  быть изменены по соглашению сторон концессионного соглашения на основании  решения Правительства Российской Федерации (для концессионного соглашения,  концедентом в котором является Российская Федерация).  

Такое решение Правительства Российской Федерации для целей изменения  существенного условия концессионного соглашения было принято.  

Так, на основании Распоряжения Правительства РФ № 2193-р от 26.11.13 и  заключенных в его исполнение Дополнительного соглашения № 12 от 27.11.13 и  Дополнительного соглашения № 13 от 13.02.14, Государственная компания  «Российские автомобильные дороги» обязалась обеспечить Минимальную ежегодную  выручку (далее - МЕВ) ОАО «Главная дорога» на период с 01.01.14 по 30.06.17 путем  выплаты средств в размере, который определяется по итогам календарного полугодия  по согласованной формуле.  

Суд делает вывод, что с точки зрения правовой квалификации минимальная  ежегодная выручка является порядком определения дополнительной части  обязательств, которые принял на себя Концедент в связи с исполнением  Концессионного соглашения.  

В целях осуществления расчета выплаты средств в обеспечение Минимальной  ежегодной выручки Истца в пункте 3 Перечня условий обеспечения Концедентом  минимальной ежегодной выручки концессионера, утвержденного Распоряжением  Правительства РФ № 2193-р от 26.11.13, установлены Минимальные плановые  значения размера сбора за проезд в ценах 2007 года без учета НДС, которые подлежат  индексации согласно ценам соответствующих лет исполнения концессионного  соглашения с учетом налога на добавленную стоимость:  

за 2014 год - 776 643 тыс. рублей, в том числе за первое полугодие – 385 130 тыс.  рублей и за второе полугодие – 391 513 тыс. рублей;  

за 2015 год - 978 450 тыс. рублей, в том числе за первое полугодие – 485 204 тыс.  рублей и за второе полугодие – 493 246 тыс. рублей;  

за 2016 год - 1 171 824 тыс. рублей, в том числе за первое полугодие – 581 096  тыс. рублей и за второе полугодие – 590 728 тыс. рублей;  

за первое полугодие 2017 г. – 671 135 тыс. рублей. 

С 01.01.14 Истец приступил к Эксплуатации Автомобильной дороги на платной  основе, что прямо следует из преамбулы Дополнительного соглашения № 13 от  13.02.14 к Концессионному соглашению № К-1 от 17.07.09 и не оспаривается  сторонами.  

Выполняя обязательства по пункту 1.6 Дополнительного соглашения № 13 от  13.02.14, Истец по окончании каждого полугодия направлял Ответчику Расчет размера  выплат в обеспечение МЕВ накопительным итогом за соответствующие периоды с  учетом как положительного, так и отрицательного значения разницы между  минимальным плановым значением размера сбора платы за проезд и фактически  полученной выручкой от сбора платы за проезд с пользователей автомобильной  магистрали. Данные обстоятельства подтверждаются полученным ответчиком:  письмом ОАО «Главная дорога» № 816-14 от 04.08.14, письмом ОАО «Главная дорога»   № 24-15 от 22.01.15, письмом ОАО «Главная дорога» № 393-15 от 21.07.15, письмом  ОАО «Главная дорога» № 24-16 от 22.01.16, письмом ОАО «Главная дорога» № 412-16  от 28.07.16, письмом ОАО «Главная дорога» № 31-17 от 31.01.17г.  

Руководствуясь пунктом 1.7 Дополнительного соглашения № 13 от 13.02.14 при  согласии с Расчетом положительной разницы Ответчик за свой счет выплачивает Истцу  средства в обеспечение МЕВ в течение 20 рабочих дней с даты получения Расчета. В  соответствии с пунктом 1.9 Дополнительного соглашения № 13 от 13.02.14 если у  Ответчика имеются возражения в отношении полученного Расчета Истца, то он в  течение 5 рабочих дней с даты его получения вправе направить свой Расчет.  

Истец, в целях исполнения своих обязательств по Концессионному соглашению и  руководствуясь п. 1.19 Дополнительного соглашения № 13 от 13.02.14, еще в 2014 г.  обеспечил условия для осуществления мониторинга сбора платы за проезд, включая  передачу информации о сборе платы за проезд, предоставление беспрепятственного  доступа ко всем элементам системы взимания платы Концессионера. Это  подтверждается получением Ответчиком ежемесячной отчетности Концессионера в  части сбора Платы за Проезд, а также проведением проверок деятельности  Концессионера по сбору Платы за Проезд (Акт № 1 от 04.04.14, № 2 от 29.05.14 и № 3  от 07.08.14) по пункту 2 Приложения № 2 к Дополнительному соглашению № 13 от  13.02.14 и электронной перепиской между сторонами в первой половине 2014 года.  

Таким образом, суд установил, что в распоряжении Ответчика имелась  достаточная информация для проверки предоставленного Расчета размера выплаты  Концедентом Концессионеру в обеспечение минимальной ежегодной выручки.  

Как следует из материалов дела, Ответчик направлял ответные письма, а именно  письмо № 11645-ПП от 11.08.14, письмо № 14364-ПП от 03.10.14, письмо № 11805-ИФ  от 19.08.15, письмо № 12168-ИФ от 26.08.15, письмо № 2638-ПП от 14.03.16, письмо №  9091-ПП от 10.08.16. Ответчик ни в одном из писем не оспорил Расчет и не представил  свой Расчет, однако не оплачивает Истцу средства в обеспечение МЕВ за период 2014 –  I полугодие 2017 гг. Не был представлен ответчиком расчет и в ходе рассмотрения  настоящего спора.  

Свое возражение возмещать МЕВ в 2014 г. Ответчик мотивировал пожеланием  получить «онлайн» доступ к информации о сборе Платы за Проезд для осуществления  мониторинга сбора платы за проезд, пожеланиям по доработке программного продукта  и предупреждениям о возможных претензиях третьих лиц в связи с якобы неучтенным  дополнительным финансовым потоком. Суд установил, что несмотря на отсутствие  обязанности предоставить «онлайн» доступ к информации о сборе Платы за Проезд до  момента подписания Акта о вводе в эксплуатацию Системы автоматической передачи  данных из СВП Концессионера в СМК Концедента по пункту 1.2 Приложения 2 к  Дополнительному соглашению № 13 от 13.02.14, такой доступ был предоставлен  Ответчику еще 13.02.14, что подтверждается письмом самого Ответчика № 11645-ПП  от 11.08.14, а также Протоколом совещания по обсуждению автоматической передачи  данных № 1 от 22.12.14г. При этом Акт о вводе в эксплуатацию Системы  автоматической передачи данных из СВП Концессионера в СМК Концедента был  подписан сторонами 23.12.14г.  

В Концессионном Соглашении № К-1 стороны предусмотрели особые  обстоятельства (раздел 5.8 Концессионного Соглашения № К-1) – обстоятельства, в  случае наступления которых потерпевшей стороне (Концессионеру) должны быть  выплачены денежные средства в предусмотренном КС размере.  

В Приложении № 1 к Концессионному Соглашению № К-1 Стороны  согласовали, что «Особое Обстоятельство означает любое из обстоятельств, указанных  в пункте 5.8.1 Соглашения, и имеющих признаки, указанные в пункте 5.8.2  Соглашения».  

В соответствии с указанными пунктами, признаками особого обстоятельства  являются:  

А) действие или бездействие Концессионера (или любого лица, за действия  которого Концессионер отвечает) не являются причиной или необходимым условием  наступления этого обстоятельства  

Б) если выполняется хотя бы одно из следующих условий: 

(a) в результате наступления этого обстоятельства Концессионер не может  осуществить Финансовое Закрытие и (или) завершить Строительство в установленный  Соглашением срок;  

(b) наступление этого обстоятельства повлекло или повлечет  Дополнительные Расходы и(или) Ожидаемые Дополнительные Расходы и (или)  Сокращение Доходов Концессионера.  

Из содержания Концессионного Соглашения № К-1, следует, что для  наступления последствий особого обстоятельства (права Истца требовать выплаты  компенсации), наличия вины Концессионера в наступлении такого обстоятельства и  наличия имущественных потерь Концессионера в любой из форм, указанных выше, не  требуется. Концедент отвечает на началах риска.  

Ответчик не представил доказательств ненадлежащего исполнения Истцом  Концессионного соглашения и Дополнительных соглашений № 12 и № 13, выплаты в  обеспечение МЕВ не производил.  

В силу положений ст.ст. 9, 65 АПК РФ стороны обязаны доказывать  обстоятельства своих требований или возражений, и несут риск последствий  совершения или несовершения процессуальных действий.  

Таким образом, суд установил, что задолженность по выплате Истцу денежной  суммы в обеспечение МЕВ за период 2014–I полугодие 2017 гг., установленной  распоряжением Правительства РФ от 26.11.13 № 2193-р, Доп. соглашениями № 12 от  27.11.13 и № 13 от 13.02.14 к Концессионному соглашению № К-1 от 17.07.09 Ответчик  не оплатил, а долг составляет 2 458 748 054 руб.  

Ответчик в отзыве указывает, что в ходе исполнения условий Концессионного  соглашения № К-1 от 17.07.09 Истец получил дополнительный финансовый поток в  результате возмещения НДС в размере 1 678 млн. руб., что, по мнению Ответчика,  реализовано в нарушение условий п. 3.2 Приложения № 17А и свидетельствует об  улучшении финансового состояния истца, а, следовательно, является основанием для  отказа в удовлетворении исковых требований.  

Суд не принимает необоснованным довод ответчика о получении истцом  дополнительного финансового потока в результате возмещения НДС с нарушением  условий п. 3.2 Приложения № 17А Концессионного соглашения № К-1 от 17.07.09г.,  так как Ответчик неверно оценивает п.3.2 Приложения № 17А.  

Ответчик неправомерно ссылается на п. 3.2 Приложения № 17А, приводя только  его часть. В п.3.2 Приложения № 17А «Список исходных данных и допущений» только  констатировано, что на момент заключения сделки в соответствии с Налоговым  кодексом РФ исключается возврат НДС по капитальным затратам,  профинансированным за счет государственных средств. Однако, применение  законодательства о налогах и сборах, в том числе, применение, либо неприменение  налоговых льгот не может быть предметом гражданско-правового обязательства.  Применение налоговых льгот – исключительно прерогатива налогоплательщика.  

Указанный пункт Приложения 17А не имеет отношения к возмещению НДС в  связи с эксплуатацией платной дороги, и касается исключительно капитальных затрат  Концессионера, то есть распространяется на отношения в связи со строительством  автодороги.  

В действующем законодательстве и условиях Концессионного соглашения № К-1  от 17.07.09 не предусмотрено, что возможное изменение законодательства в части  налоговых выплат (возмещений) должно менять условия соглашения в одностороннем  порядке и являться основанием для требования о взыскании денежных средств.  Исключением из общего правила являются пункты 5.8. и 9.1 Концессионного  соглашения № К-1, по которым условия могут быть изменены только при ухудшении  положения Концессионера.  

Следовательно, концессионное соглашение защищает права Концессионера –  Истца по настоящему делу в связи с его более слабым политическим и экономическим  положением по сравнению с Концедентом (Ответчиком).  

Указанный вывод следует из положения п.9.1.2 (ii) Концессионного соглашения   № К-1 от 17.07.2009 г., устанавливающего, что условия Соглашения могут быть  изменены при существенном ухудшении макроэкономических условий или в случае  если законодательно изменяется, а именно, ухудшается положение Концессионера.  

Аналогичный вывод следует и из раскрытия термина «Изменение  законодательства» (Приложение № 1 к Концессионному соглашению) – применяется  только при ухудшении положения Концессионера по сравнению с ранее имевшим  место по п. 5.9 и п. 9.1.2 (ii) Концессионного соглашения.  

Такой же вывод следует из анализа п. 5.8.1 Концессионного соглашения, с учетом  положений п. 5.8.2 Концессионного соглашения. Указанные пункты Концессионного  соглашения № К-1 описывают наступление Особого обстоятельства в виде изменения  режима налогообложения по п/п XXI п. 5.8.1 Концессионного соглашения, с учетом  положений п. 5.8.2 Концессионного соглашения. А именно, в результате такого  изменения [режима налогообложения] (a) Концессионер не может осуществить  Финансовое Закрытие и(или) завершить Строительство в установленный Соглашением  срок; или (b) наступление этого обстоятельства повлекло или повлечет  Дополнительные Расходы и(или) Ожидаемые Дополнительные Расходы и (или)  Сокращение Доходов Концессионера.  

Кроме того, Концессионер после перемены субъекта, выделявшего  финансирование, имел право возместить суммы НДС из бюджета, поскольку ни  налоговое законодательство, ни законодательство о концессионных соглашениях, ни  условия Концессионного соглашения № К-1 от 17.07.09 не содержат такого запрета.  Вопросы обоснованности возмещений налогов на основании ст. 176 НК РФ входят в  компетенцию налоговых органов. По результатам выездной налоговой проверки ОАО  «ГЛАВНАЯ ДОРОГА» за 2011-2012 годы претензий к возмещению НДС со стороны  налоговых органов не имело.  

Довод Ответчика, о том, что Минимальная ежегодная выручка – способ  компенсации финансового состояния Концессионера (Истца) по мнению суда  противоречит переписке сторон и Распоряжению Правительства РФ от 26 ноября 2013  г. № 2193-р. Как следует из Пункта 2 указанного Распоряжения, установлена  обязанность Концедента по обеспечению МЕВ Концессионера «в связи с задержкой в  предоставлении концессионеру части земельных участков, необходимых для  строительства автомобильной магистрали…». Дополнительное соглашение № 12 и  Дополнительное соглашение № 13 к Концессионному соглашению № 1 также  связывают установление механизма по обеспечению минимальной ежегодной выручки  Концессионера исключительно с наступлением Особых Обстоятельств. Более того, так  как Концедент признал факт задержки предоставления земельных участков, МЕВ в  данном случае представляет собой компенсацию недополученной выручки  Концессионера в результате действий (бездействий) Концедента.  

Аналогичный довод приведен и в письме Минтранса России № МС-10/6371 от  06.06.13: «…вносит проект распоряжения Правительства Российской Федерации,  направленный на минимизацию негативных последствий несвоевременного  предоставления концедентом концессионеру земельных участков в рамках реализации  указанного концессионного соглашения».  

Довод Ответчика о наличии связи НДС и МЕВ противоречит определению МЕВ.  А именно, МЕВ - минимальная ежегодная выручка, представляет собой компенсацию  именно недополученной выручки Концессионера от основной деятельности. А не  любого поступления денежных средств, например в виде возмещения НДС. Такое  возмещение выручкой не является. В частности, например, ч. 1 ст. 248 НК РФ  исключает при определении доходов из них суммы налогов, предъявленные  покупателю товаров.  

Суд также учитывает переписку сторон, а именно письма Ответчика № 12168-ИФ  от 26.08.15 и № 2638-ПП от 14.03.16, в которых ГК «АВТОДОР» признает, что  единственным способом пересмотра экономического результата исполнения  Концессионного соглашения № К-1 в связи с получением «дополнительного  финансового потока» в результате возмещения НДС в размере 1 678 млн. руб. является  

совместная с истцом корректировка Концессионного соглашения № К-1, то есть  дополнительное соглашение сторон к действующему между ними договору.  

Ответчик в Отзыве указывает на существенное изменение обстоятельств, из  которых стороны исходили при выработке механизма МЕВ, которое приводит к  невозможности выплаты МЕВ.  

Данный довод Ответчика суд не принимает, так как в соответствии с ч.1 ст.451 ГК  РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при  заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если  иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Однако,  Ответчиком не заявлялось требований ни об изменении, ни о расторжении ДС № 13.  Помимо этого, ст. 451 ГК РФ устанавливает, что изменение обстоятельств признается  существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это  разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на  значительно отличающихся условиях. Таким образом, закон прямо указывает, что  изменение обстоятельств должно относиться к обеим сторонам договора.  

При этом, формулировки договора сторон показывают, что стороны исходили из  возможности, в том числе изменения законодательства при его исполнении. Однако,  все формулировки Концессионного соглашения № К-1 касаются защиты  Концессионера в случае негативных для последнего изменений налогового  законодательства.  

При таких условиях суд признает не состоятельным довод Ответчика о  непредвиденности для него каких-либо изменений законодательства в связи с  исполнением Концессионного соглашения № К-1.  

Ответчик неверно оценивает существенное изменение обстоятельств, поскольку  ссылается не на изменение обстоятельств, а на реализацию одной из сторон  Концессионного соглашения законного права на возмещение НДС, подтвержденного  результатами налоговой проверки, права, которое существовало на момент издания  Распоряжения Правительства РФ от 26.11.2013 № 2193-р и заключения Сторонами ДС   № 13 к Концессионного соглашения.  

Учитывая содержание взаимодействия сторон при исполнении Концессионного  соглашения (письма сторонам № 816-14 от 04.08.14, 11645-ПП от 11.08.14, № 962-14 от  09.09.14) суд не принимает довод Ответчика об отсутствии необходимых данных для  проведения расчета. Суд также отмечает отсутствие разногласий сторон в части  содержания и факта получения указанных и других писем.  

Исходя из анализа материалов дела, суд установил, что между сторонами  выстроена технологическая система, позволяющая в режиме «он-лайн» получать  доступ к данным, касающимся эксплуатации дороги. Так, 13.02.14 сторонами был  подписан Технический регламент Системы автоматической передачи данных из  системы взимания платы Концессионера Концеденту, направленный на регламентацию  порядка Системы автоматической передачи данных. Следовательно, вся информация  для проведения проверки у Ответчика имелась.  

Более того, Ответчик получает ежемесячную отчетность Концессионера в части  сбора Платы за Проезд с февраля 2014 года по пункту 2 Приложения № 2 к  Дополнительному соглашению № 13 от 13.02.14, включая Z-отчеты по контрольно- кассовым машинам, при этом на основании п. 2.5 Приложения № 2 к Дополнительному  соглашению № 13 каждый отчет считается согласованным со стороны Ответчика.  

Начиная с 20.09.14, налажено регулярное получение Ответчиком  Верифицированных (очищенных от задвоений и иных технических ошибок, а также  

сверенных с данными банков) данных, что прямо следует из подписанного Ответчиком  Протокола совещания по обсуждению автоматической передачи данных № 1 от  22.12.14.  

Ответчиком в соответствии с п. 1.18 Дополнительного соглашения № 13 и п. 3.1.  Приложения № 2 к Дополнительному соглашению № 13 было проведено 8 проверок  деятельности Концессионера, три из которых были проведены в 1 полугодии 2014 года  (Акт № 1 от 04.04.14, № 2 от 29.05.14 и № 3 от 07.08.14), по итогам каждой из которых  составлялись акты, подтверждающие, что Ответчик претензий к деятельности Истца по  сбору платы за проезд и направленным Расчетам размера выплаты в обеспечение МЕВ  не имел.  

В конце 2014 года в целях завершения документального оформления процедур  указанный Акт о вводе в эксплуатацию Системы автоматизированной передачи данных  от Концессионера Концеденту был предоставлен Ответчику письмом № 1178-14 от  27.11.14 Письмом № 1215-14 от 12.12.14 передан на рассмотрение проект Технического  регламента Системы автоматической передачи данных из СВП Концессионера в СМК  Концедента. По результатам рабочего совещания 22.12.14. Истец еще раз направил  откорректированный Акт о вводе в эксплуатацию и Технический регламент письмом №  1234-14 от 23.12.14. В эту же дату официально передан конверт с информацией для  доступа к Исходным данным в СВП-2 Истца (письмо № 1233-14 от 23.12.14). Ответчик  подписал Акт о вводе в эксплуатацию и Технический регламент только 23.12.14 и  26.10.15.  

В соответствии с п. 5.12.4 Концессионного соглашения, Истец ежегодно  направлял Ответчику результаты проверки финансовой модели, подготовленные  Аудитором, в частности письмами № 235-12 от 30.03.12 за 2011 год и № 319-14 от  31.03.14 за 2012 и 2013 годы. В соответствии с Приложением № 1 к Концессионному  соглашению Аудитор означает независимое от Сторон лицо, назначаемое  Концессионером из числа четырех крупнейших в мире компаний, обладающих  признанной международной репутацией по осуществлению аудиторской деятельности  и опыт работы на территории Российской Федерации не менее 5 (пяти) лет.  

Аудитором при проверке финансовой модели выступало ООО «Эрнст энд Янг –  оценка и консультационные услуги». Пункт 5.12.4. Концессионного соглашения № К-1  предусматривает, что «результаты актуализации [Финансовой модели] в каждом из  случаев соответствии с пунктом 5.12.3 выше должны быть заверены Аудитором, при  этом Аудитор проверяет текущие суммы, пересмотренные ожидаемые суммы, а также  любые показатели, включенные в Список Исходных Данных и Допущений, формулы, а  также правильность чисел в актуализированной Финансовой Модели».  

С учетом доступа Ответчика к результатам ежегодной проверки аудитором  Финансовой модели суд не соглашается с доводом Ответчика, что до получения письма  Истца № 170-15 от 31.03.15 ему якобы не было известно о возмещении Истцом НДС.  

Суд признает необоснованным довод Ответчика о том, что со стороны  Концессионера имеет место злоупотребление правом, которое направлено на  получение неосновательного обогащения.  

Взыскание суммы денежных средств по согласованному порядку расчета в  Дополнительном соглашении к заключенному между ними договору в связи с  нарушением одной из сторон своих обязанностей (сроков предоставления земельных  участков) не может трактоваться как злоупотребление правом.  

Ответчик неверно трактует нормы ГК РФ о неосновательном обогащении,  поскольку нормы главы 60 ГК РФ «Обязательства вследствие неосновательного  обогащения» применяются в случае приобретения или сбережения имущества  

потерпевшего в отсутствии оснований, установленных сделкой или законодательством  (ст. 1102 ГК РФ). В данном случае стороны заключили Дополнительное соглашение №  13 к Концессионному соглашению № К-1 как основание возникновения обязательств  по выплате МЕВ – компенсации за нарушение Ответчиком своих обязательств.  Следовательно, нормы о кондикции применены быть не могут.  

Таким образом, со стороны Истца отсутствует факты злоупотребления правом.  При этом, реализация Истцом своего права на взыскание в судебном порядке является  адекватной реакцией на действия другой стороны Концессионного соглашения № К-1.  Как следует из данного соглашения Ответчик, признавая ненадлежащее исполнение  своих обязанностей, добровольно согласовал специальный компенсаторный механизм  для другой стороны – МЕВ. Однако отказывается производить оплату по нему.  

По мнению суда, Ответчик неправомерно ссылается на факт возмещения НДС  Истцом в обоснование своей позиции, поскольку ранее Ответчиком в переписке в связи  с исполнением Концессионного соглашения признано, что единственный, по его  мнению, способ урегулировать вопрос с возмещением НДС – внести изменения в  концессионное соглашение путем подписания обеими сторонами дополнительного  соглашения к Концессионному соглашению № К-1.  

В соответствии с п. 5. ст. 450.1 ГК РФ, в случаях, если при наличии оснований для  отказа от договора (исполнения договора) сторона, имеющая право на такой отказ,  подтверждает действие договора, в том числе путем принятия от другой стороны  предложенного последней исполнения обязательства, последующий отказ по тем же  основаниям не допускается.  

26.08.15 Ответчик в письме № 12168-ИФ в адрес Истца в ответ на требование о  выплате МЕВ сообщил следующее: «Дополнительные источники средств проекта не  были учтены при выработке механизма восстановления экономического баланса  концессии в рамках режима особых обстоятельств, соответственно, условия  предоставления Концессионеру минимальной ежегодной выручки (МЕВ) подлежат  корректировке.  

Рекомендуем Концессионеру: … … 

Совместно рассмотреть корректировку условий выплат МЕВ с учетом  актуализированной финансовой модели».  

В письме от 14.03.16 № 2638-ПП Ответчик повторил эту позицию в следующей  форме: «В продолжение ранее направленных Вам писем от 19.08.2015 № 11805-ИФ, от  26.08.2015 № 12168-ИФ, учитывая, что предоставление средств в обеспечение МЕВ  направлено на предотвращение дефолта Концессионера… …, принимая во внимание  информацию об отсутствии дефицита в финансовом обеспечении проекта…  …Государственная компания просит представить предложения по корректировке  порядка предоставления выплат в обеспечение МЕВ.».  

Таким образом, Концедент (Ответчик) еще в 2015, и в последующем в 2016 году  признал, что у Ответчика отсутствуют односторонние возможности по невыплате МЕВ  и призвал Истца скорректировать его на взаимной основе.  

Суд пришел к выводу, что Ответчик: А) осознавал факт наступления обстоятельств – оснований к выплате МЕВ; 

Б) понимал свою юридическую обязанность по выплате указанных  денежных средств в пользу Истца;  

В) предпринимал усилия по законному выходу из указанной ситуации –  путем заключения взаимного юридически обязывающего соглашения.  

Таким образом, при отсутствии со стороны Ответчика каких-либо корректировок  расчета выплат в обеспечение МЕВ за прошедшие годы, суд считает, что Ответчик в  силу ст.450.1 ГК РФ утерял возможность ссылаться на обстоятельства относительно  законности выплаты МЕВ.  

Согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом  в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых  актов.  

Согласно ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и  одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев,  предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми  актами.  

Согласно ч. 1 ст. 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает или позволяет  определить день его исполнения либо период, в течение которого оно должно быть  исполнено (в том числе в случае, если этот период исчисляется с момента исполнения  обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных  законом или договором), обязательство подлежит исполнению в этот день или  соответственно в любой момент в пределах такого периода.  

Суд пришел к выводу, что требование истца о взыскании с ответчика  2 458 748 054 руб. за период 2014–1 полугодие 2017 гг. – законное, обоснованное,  соответствует условиям Концессионного соглашения, заключенного сторонами,  подтверждено имеющимися в деле документами и подлежит удовлетворению в полном  объеме. Контррасчета со стороны Ответчика не представлено.  

Пунктом 1 статьи 395 ГК РФ предусмотрена ответственность за пользование  чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения  от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или  сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.  

Истец представил расчет процентов за пользование чужими денежными  средствами: (осуществлен с учетом правовой позиции, изложенной в Постановлении  Президиума ВАС РФ № 5451/09 от 22.09.09). Ответчик порядок расчета процентов не  оспорил.  

Суд считает, что требование истца о взыскании процентов по статье 395 ГК РФ за  период с 09.09.14 по 24.05.17 в размере 141 219 558,40 руб. – законное, обоснованное,  подтверждено имеющимися в деле документами, представленными истцом, и подлежит  удовлетворению в соответствии с представленным истцом расчетом. Ответчик не  представил доказательств неверного расчета или свой расчет процентов по статье 395  ГК РФ.  

В соответствии с п. 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.16   № 7 (ред. от 07.02.17) "О применении судами некоторых положений Гражданского  кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" сумма  

процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на  день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня.  Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца  взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением  суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в  резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента  фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ). При этом день  фактического исполнения обязательства, в частности уплаты задолженности кредитору,  включается в период расчета процентов.  

Истцом соблюден установленный ст. 10 Концессионного соглашения № К-1 от  17.07.09 досудебный порядок урегулирования споров, что подтверждается  направлением ответчику Уведомления о возникновении спора № 626-16 от 10.11.2016  г. и письмами № 13265-ПП от 21.11.2016 г. и № 681-16 от 28.11.2016 г.  

При таких обстоятельствах, суд признает иск подлежащим удовлетворению. 

Расходы по уплате госпошлины подлежат распределению в соответствии со ст.ст.  110, 112 АПК РФ.  

В соответствии с изложенным, на основании статей 8, 9, 11, 12, 153, 154, 161, 307- 310, 314, 330, 333, 395, 401, 420-425, 431-434 ГК РФ, руководствуясь статьями 4, 41, 49,  65, 66, 70, 71, 75, 81, 102, 103, 110, 112, 121-123, 155, 162, 166-171, 176, 177, 180-182  АПК РФ, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л:

Взыскать с ГК "АВТОДОР" (ИНН 

<

***>) в пользу ОАО «ГЛАВНАЯ  ДОРОГА» (ИНН 

<

***>) по Концессионному соглашению № К-1 от 17.07.09  задолженность в размере 2 458 748 054руб., проценты по ст. 395 ГК РФ за период с  09.09.14 по 24.05.17 в размере 141 219 558,40 руб., проценты, исходя из суммы долга в  размере 1 590 154 213 руб. и ключевой ставки Банка России за период с 25.05.17 по  день фактического исполнения обязательства, проценты по ст.395 ГК РФ, исходя из  суммы долга 868 593 841 руб. и ключевой ставки Банка России за период с 01.08.17 по  день фактического исполнения обязательства, а также расходы по оплате госпошлины в  размере 200 000 руб.  

Решение подлежит исполнению после вступления в законную силу. 

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в  месячный срок со дня принятия.  

Судья Г.С. Чекмарёв