721/2019-253443(2) 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД  127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12  

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru 

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru  

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-53651/2019

Дело № А40-79486/19

г. Москва

18 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2019 года  Постановление изготовлено в полном объеме 18 октября 2019 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Кочешковой М.В., 

судей: Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,  при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2019г. по делу № А40-79486/19  принятое судьей Поздняковым В.Д.  

по заявлению ООО «Аквант» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве  третье лицо: ГКУ «ДКР»  

об оспаривании решения в присутствии: 

от заявителя: ФИО2 по дов. от 28.12.2018;  от заинтересованного лица: ФИО3 по дов. от 30.09.2019;  

от третьего лица: ФИО4 по дов. от 04.06.2019;  

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Аквант» (далее – Заявитель, ООО  «Аквант», Общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее –  Заинтересованное лицо, УФАС по г. Москве) об оспаривании решения Управления  Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 29.12.2018 по делу № 2-57- 16749/77-18 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.  

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета привлечено ГКУ «ДКР».  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2019г. заявление ООО  «Аквант» удовлетворено.  

УФАС по г. Москве обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит  решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица при вынесении  обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы  материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.  

В судебном заседании представитель УФАС по г. Москве доводы апелляционной  жалобы поддержал, просил решение суда первой инстанции отменить.  

Представитель ООО «Аквант» в судебном заседании с доводами апелляционной  жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения.  

В судебном заседании представитель Третьего лица доводы апелляционной  жалобы УФАС по г. Москве поддержал, просил решение суда первой инстанции  отменить.  

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей  сторон по делу, Третьего лица, суд апелляционной инстанции не находит оснований  для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения  арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством  Российской Федерации.  

 Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица  вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия)  государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой  акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному  нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на  них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

 В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об  оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия)  государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов,  должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку  оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий  (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному  правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые  приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия  (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и  действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

 Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при  рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия)  госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному  нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом  действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение  срока на подачу заявления в суд.  

 Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ  обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта  закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого  решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или  лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение  оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших  основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых  действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение  или совершили действие (бездействие).  

 В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих  установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий  (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия  (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения  оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя,  а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.  

 Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам  апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для  правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы  материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал  обоснованный вывод о наличии в настоящем споре совокупности необходимых  условий для удовлетворения заявленных требований.  

 Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции  исходя из следующего.  

 Судом первой инстанции установлено, что 07.11.2018г. в Единой  информационной системе в сфере закупок опубликовано извещение о проведении  электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания  по адресу: г. Москва, ЦАО, ул. Пятницкая, д.25, стр.1 (извещение   № 0373200124518000232). Начальная (максимальная) цена контракта - 47 908 658, 00  руб.  

По итогам электронного аукциона на право заключения государственного  контракта на выполнение работ по капитальному ремонту фасада здания по адресу: г.  Москва, ЦАО, ул. Пятницкая, д. 25, стр.1, на основании Протокола подведения итогов  электронного аукциона от 11.12.2018г. 0373200124518000232-3 победителем признано  общество с ограниченной ответственностью «Аквант».  

12.12.2018г. Заказчиком посредством электронной торговой площадки направлен  проект контракта (часть 2 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ  

«О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).  

17.12.2018г. победителем аукциона в электронной форме направлен протокол  разногласий (часть 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе).  

17.12.2018г. Заказчиком размещен ответ на протокол разногласий и направлен  исправленный проект контракта (часть 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе).  

19.12.2018г. победителем размещен подписанный усиленной электронной  подписью проект контракта и документ подтверждающий внесение обеспечения  контракта (часть 6 статьи 83.2 Закона о контрактной системе).  

24.12.2018г. Заказчиком был опубликован Протокол отказа от заключения  контракта и Акт о признании участника уклонившимся от заключения контракта (часть  11 статьи 31, часть 5 статьи 96 Закона о контрактной системе).  

24.12.2018г. Заказчик направил в адрес Победителя Уведомление № 10-08-457/8 об  отказе в принятии банковской гарантии при осуществлении закупок товаров (работ,  услуг).  

25.12.2018г. победителем аукциона в Управление Федеральной антимонопольной  службы по городу Москве подана жалоба на незаконный отказ Заказчика от  заключения контракта.  

Решением Комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг УФАС по  г. Москве от 10.01.2019г. № 240/19-1 по делу № 2-57-16749/77-18 жалоба ООО  «Аквант» на незаконный отказ Заказчика от заключения контракта признана  необоснованной.  

Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции правомерно и  обоснованно исходил из следующего.  

В соответствии с частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе Заказчиком в  извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта,  приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя)  закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения  контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.  

В пункте 25.2 «Требование к банковской гарантии» Документации по проведению  открытого аукциона в электронной форме указано: «Требования к банковской гарантии  утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013  года № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения  государственных и муниципальных нужд».  

Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе  или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной  электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Гаранта на  условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона о  контрактной системе. Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна  содержать обязательства Гаранта выплатить Бенефициару сумму Гарантии или ее  часть, а именно:  

- обязательство уплатить сумму неустойки (штрафа, пеней) предусмотренных  контрактом;  

- обязательство уплатить сумму в размере авансового платежа (если выплата  авансового платежа предусмотрена условиями контракта) при условии, если  бенефициаром предъявлено требование о возврате авансового платежа принципалу, и  оно им не выполнено;  

-обязательства уплатить всю сумму по гарантии в случае расторжения контракта  по причине неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств  по контракту, обеспеченных Гарантией».  

В качестве обеспечения исполнения Государственного контракта ООО «Аквант»  была представлена Банковская гарантия от 18.12.2018г. № 231859, выданная  публичным акционерным обществом Акционерный коммерческий банк «Абсолют  банк» (лицензия на осуществление банковских операций № 2306, выданная 11 августа  2015 года Центральным банком Российской Федерации).  

В нарушение вышеизложенного, в Банковской гарантии от 18.12.2018г. № 231859  отсутствовало указание на наличие обязательства Гаранта уплатить всю сумму по  Гарантии в случае расторжения Контракта по причине неисполнения или  ненадлежащего исполнения Принципалом обязательств по Контракту. Также в первом  пункте банковской гарантии № 231859 от 18.12.2018 «Сведения о Бенефициаре, Сумме  Гарантии и Сроке действия Гарантии» графа «Адрес места нахождения Бенефициара»  была заполнена не верно, а именно: не указаны юридический/фактический адреса  Бенефициара.  

На основании вышеизложенного, предъявленная банковская гарантия правомерно  была признана не соответствующей требованиям аукционной документации,  предъявление которых основывается на правовых нормах частей 1 и 2 статьи 96 Закона  о контрактной системе, что в соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 45 Закона о  контрактной системе является основанием для отказа в принятии банковской гарантии.  

Вместе с тем, согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе  исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии,  выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 данного Федерального  закона или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в  соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со  средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта  определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.  

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым  заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным  Законом. В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается  контракт обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения  контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (ч. 4, 5 ст.  96 Закона о контрактной системе).  

Положения Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона о контрактной  системе не содержат норм, согласно которым недочеты, допущенные при подаче заявки  для участия в конкурсе (аукционе) являются безусловным основанием для полного  удержания заказчиком денежных средств, полученных в качестве обеспечения участия  в конкурсе.  

Иное понимание приводит к неосновательному обогащению заказчика (статья  1102 Гражданского кодекса Российской Федерации) и противоречит  компенсационному характеру гражданской ответственности.  

Частью 1 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что заказчики в  качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские  гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1  Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих  установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях  налогообложения.  

В силу частей 5, 6 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает  поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в  срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. Основанием для  отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о  банковской гарантии в реестре банковских гарантий; несоответствие банковской  гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 данной статьи; несоответствие  банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении  закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика,  исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с  единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).  

Согласно части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе, в случае отказа в  принятии банковской гарантии заказчик в срок, не превышающий трех рабочих дней со  дня ее поступления информирует в письменной форме или в форме электронного  документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин,  послуживших основанием для отказа.  

Таким образом, заказчик в случае отклонения банковской гарантии обязан в  течение трех дней с момента ее получения направить победителю мотивированное  уведомление, содержащее причины непринятия им данного обеспечения.  

Данных действий Заказчиком произведено не было. Доказательств обратного не  представлено.  

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к  правильному выводу о признании оспариваемого Заявителем решения УФАС по г.  Москве от 29.12.2018г. по делу № 2-57-16749/77-18 незаконным.  

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной  жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не  могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной  жалобы.  

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно,  им дана надлежащая правовая оценка.  

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию  неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены  решения суда отсутствуют.  

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.07.2019 по делу № А40- 79486/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть  обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном  объеме в Арбитражный суд Московского округа.  

Председательствующий судья: М.В. Кочешкова  

Судьи: Д.Е. Лепихин   Т.Т. Маркова  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.